作者: 来源: 日期:2018/11/19 9:24:33 人气:997
在民事诉讼中当事人或称委托人请律师打官司,最关心的是结果。比如委托人常向其聘请的律师提出;“某某律师您看我的官司能打赢吗?”或“您看我这官司打赢的把握有多大?”等等类似的问题。而律师的回答大概分三种:
一是大包大揽。“没问题,我们有关系。您这官司交给我您就放心吧!”委托人听了十分高兴,认为请到了好的律师,放心而去;(注这是不可取,违规操作,终究有一天你的执业生涯会被葬送)
二是含糊其词。“您的案子交给我,我一定尽心尽力把案子办好,我们这个所是为委托人提供优质高效的法律服务,可以说问题不大。”委托人听后感觉不是很明确,很踏实,但也不好再说什么;
三是评断有节。如委托人是原告:“根据您提供的证据材料和诉讼请求,结合相关法律法规综合分析,我认为胜诉的可能性是较大的。但有些问题,尤其是证据方面,需要我们进一步调查核实,所以还不能肯定讲官司一定胜诉。”对委托人是被告:“根据原告的诉状和相关证据,又听了您的不同的意见,审阅了相关材料,应该说您的官司胜诉的把握不大。但是既然您是被告,应诉是必然的行为,我们代理您打这官司,可以从几个方面维护您的合法权益,最大限度地减少您的损失,这一点我们可以办到。”委托人听后有两种表现:一种认为律师讲的有道理,希望配合律师工作,争取最好的诉讼结果,双方达成委托代理协议;另一种则认为胜诉没有把握,这个官司还打什么呢?看来请律师也要“货比三家”,谁能帮我们打赢官司,我就请谁。于是找个理由说“回去考虑考虑”,一走了之。
综上所述,律师代理相关民事诉讼案件的办理结果,也可以分为三种:
一是官司败诉。律师的承诺与结果完全不同,委托人大失所望。委托人对律师工作表示不满意,但又不好讲出什么,个别委托人则要求退费。有的则到司法局(厅)去告你状,让你难堪,有的则到处宣传你的坏处,让你的路越来越窄。
二是官司胜诉。双方均表示满意。
三是判决结果说不清是胜是败,总之诉讼结果同请求事项相差甚远,虽觉得官司算是胜了,但经济上不合算,付出同所得不成比例,委托人心态了了……
综
胜诉是什么。怎么确定呢?
(一)法院判决结果不是衡量胜诉或败诉的唯一标准
当事人委托律师打官司,总是希望能打赢,而且对赢与输、胜与败是依据法院的判决结果来证明的。这反映了社会上不少人员的共同认识,但对于本律师来讲,法院判决不能作为衡量民事诉讼胜诉与败诉的唯一标准。那么还有什么标准?又应如何评断呢?
有不少案件的判决结果应该说基本上支持了原告的诉讼请求,有的不但判决被告全部偿付原告的工程款,而且连逾期付款利息也计算在内,可以说原告是全面胜诉,但是进入执行程序,却因被告根本无力偿付,一分钱也不可能得到赔偿,
此时判决书变成了一纸空文,或称法律白条。原告为打官司不但支付了律师费、诉讼费、交通费等等费用,而且付出了大量时间和精力,可执行结果却让人大失所望,对这样的胜诉判决又应该如何评断呢?
工程款是很明确的,约定的利息也是很清楚的,所以在这种案件当中法院判决一般也比较明确,没有按期给就要承担违约责任。法院全部支持,可是到了执行阶段之后令人遗憾,遗憾到分文未得。也就是说被执行人从根本上就没有执行能力。为了诉讼又额外支付了诉讼费、律师费、交通费各种其他相关的费用,执行根本应没有希望,其结果等于是雪上加霜。
合同纠纷案件:有一当事人拖欠他人货款120万元,几年未还。最终债权人到法院起诉,被告聘请律师代理诉讼。律师经审查相关合同及材料,询问了当事人的一些情况,通过查阅国家的相关规定、同类产品质量水平的规定,发现存在产品质量尤其是安全方面的问题,于是在法庭上剖析拖欠货款的原因进行抗辩,并提出仍不能付款的原因和困难,同时也找到一些相关企业的管理人员来作证。最后,在法官主持下原告只能作出让步,该欠款被调解成偿付80万元,而且是分期偿付。对这样的审理结果就原、被告双方而言,又应如何评价是胜诉呢?还是败诉呢?
网上曾经报道有一位律师驾车刚入高速公路就遇上堵车,结果短短十几公里的路程却行驶了长达半个多小时。为了这次“高速公路不高速”的遭遇,这位律师将公路管理部门告上法庭,要求返还收取的过路费。经开庭审理法院判决认定:公路收费合理,造成堵车的事实同公路管理部门无直接责任,于是驳回了律师的起诉。但是政府部门通过诉讼承认高速公路在服务规范中存在明显不符合实际的缺陷,表示应做调整。对此记者在采访这位律师对此案的认识时,律师表示已达到了自己通过诉讼所期望的效果,至于判决是胜是败已无关紧要了。
我们发现在司法实践中同上述相类似的案件也时有发生,并不限于这四种事例,但综合分析我们可以得出:
第一,打赢官司的案件并不完全等于实际意义上的胜诉;
第二,败诉的案件也不等于实际意义上的败诉,赢与输、胜与败是对立统一关系,在一定条件下可以相互转化;同时,败诉的案件也不一定是败诉,诉讼不是目的,如:“高速公路不高速”的问题。诉讼是一种手段,是实现目的的一个基础性的条件,在一定意义上来说是一个必要条件。
第三,对“佛争一炉香,人争一口气”的心理满足的一种价值评断;
第四,法院判决结果不是衡量案件胜诉与否的唯一标准。
客观、准确、科学、全面理解和把握胜诉的涵义还应考虑如下因素:
1.程序因素
民事诉讼程序是由相对独立而又相互联系的不同诉讼阶段构成的系统过程。它包括起诉、立案到受理,在受理期间要开庭进行审理,审理要有判决(一审判决或称初审判决,二审判决或称终审判决),二审不服有的接着要进行再审,甚至有的要通过检察院进行抗诉,审判监督程序也只是整个诉讼程序中相对独立的诉讼阶段。只有案件进入执行程序,包括当事人自觉执行生效法律文书或法院强制执行完毕而又未引发再审程序的案件,才应称为结案,或称达到或相对达到了当事人的诉讼目的,也就是胜诉了。有的执行完了以后又通过再审纠正了,出现了一个执行回转的问题。相对来说简易程序要好的多。从律师代理案件起,考虑的是全过程,是以法律规范为依据,同时要考虑委托人的意愿。
由于各个诉讼阶段的差异和代理的范围的不同,我们追求的诉讼的结果是不一样的,所以说对胜诉的含义的理解和认识自然也是有差异的,这是由于诉讼这样一个程序因素所决定的,只有一个案子从一审到二审甚至经过了再审,最后到执行完毕,那么这个案子算全部结束了,要说胜诉这时候可以下结论了,否则在其中各个阶段来说都是相对的,而不是绝对的,可能会出现种种的变化,从这个角度来看我们也得出一个结论,法院的判决结果并不能完全做为评断案件是否胜诉的标准。
2.认识差异
司法实践还证明有些当事人或律师对案件事实的认识,存在客观真实与法律真实上的差异,加上人民法院审理民事案件适用的证明标准是高度盖然性,同时主审法官也存在对案件认识水平上的差异以及自由裁量权使用中存在的不规范操作问题等等原因,从而造成法院判决结果并不完全能真实、准确、恰当反映当事人的诉讼请求,所以法院判决不能完全做为评断案件是否胜诉的标准。
3.目标不同
当事人的诉讼请求。第一,要真实;第二,要合法;第三是有效。请求事项决定了案件的性质,决定了
案件所应该构成的证据体系和相关的法律的支持与保障,所以一个科学、准确、到位、恰当的请求事项是应该得到法律支持,但是胜诉和败诉的原因大家可以评估一下,很大一部分由于请求事项不到位,当然这里面还存在其他因素。最高人民法院将案由归纳了三百多种,所以要通过请求事项的真实性、合法性与有效性实现的程度来说明胜诉的含义。
对律师代理业务的评估标准:
一个小县城一年代理民事案件100多件,法院最后的判决中胜诉的比例占多大,败诉的比例占多大,胜诉的程度是什么样的,案件的性质又是怎么样的,败诉的原因是什么,都要进行一些科学的分析,要综合看待一个律师的能力价值。从诉讼这个目标的确定来看,它不单纯是当事人提出的一种主张,同时也是律师代理当事人业务的一种概括、科学的提炼,是一种劳动成果。这种劳动成果的科学性和准确性就是一种质量问题。
追求的目标不一样,我们所采取的方针、策略、方法、技巧、方案、流程设计都是有差异的。
对于当事人来说,判决胜诉或者是调解胜诉只能是实现胜诉的基础和条件,并不是全部,只有完全有效地执行了生效的判决、裁定、调解,才是真正意义上的胜诉。
对于律师来说,追求胜诉的结果是律师体现价值的一个标志,也会从收费方面充分体现出来。对律师工作质量标准提出了两个概念,一是工作标准,另一个是结果标准。国际惯例是按小时计费的,小时计费有质量标准。他的质量标准就是付出的劳动量。
关于收费问题,很多都是当事人协商,按标的、比例收费、按案件的难易程度收费,还是按最后结果收费。最近国家规定风险代理的收费标准。
律师追求的目标是真正的、客观的、有效的维护委托人合法权益,使合法权益实现最大化。
综上所述,对胜诉的涵义应概括为:当事人委托律师通过民事诉讼程序使诉讼请求得以最终实现的满意程度。
律师服务的质量要有目标化的概念,方法要规范化,过程要规范化。
第一,质量的目标化:诉讼请求需要赔偿损失、赔礼道歉、恢复原状,民法通则规定了10种承担民事责任的方式。返还
原物都是属于定性方面的,惟有赔偿损失涉及到定量方面的计算。
第二,方法的规范化:关键的证据是否收集到,法律的适用是不是准确、充分。
第三,服务过程的规范化:是不是严格按照民事诉讼的程序规则来操作的。
通过司法实践,认为可以把律师服务的标准分为以下方面:
1.定性化的标准和定量化的标准。
围绕诉讼请求讨论。
2.工作标准和结果标准。
诉讼是一个过程。举例,伤残评定,证人到庭。
根据判决结果,可以分为四级:
(1)判决结果达到70%以上,完全合格,当事人完全满意。
(2)40%——70%,合格,当事人满意。
(3)10%——40%,不合格,当事人不满意。
(4)小于10%,很不合格,当事人很不满意。
工作标准分为两级:合格、满意;不合格、不满意。
比如,在诉前(包括立案这个阶段)律师代理工作相关的手续是否完善,委托书到位不到位。起诉到法院,相关的证据是否收集到了,事实是否清楚。
诉讼当中,举证、事实陈述、质证、基本事实的陈述、代理词是不是基本正确,是否符合案件的基本要求。如果这些工作都基本做到位了,这个工作质量是没有问题的。
结果的质量:如果中间的工作质量上出现问题,结果质量也肯定要出问题,分为两级就是合格和不合格。核心问题是影响不影响主要诉讼请求的支持。要从结果和过程对律师的工作做综合评价。律师行业中的名律师(社会上的知名律师)有一个共性的特点,那就是每办理一个案件之后都会把同类案件的办案规律进行概括、提升、总结。
从上透视出律师代理民事诉讼业务的质量标准问题。制定与完善律师提供法律服务的质量标准,对律师执业的价值体现有着重要意义和作用。
胜诉的把握能全面提升律师代理民事诉讼业务能力
为满足委托人有效地实现合理合法的诉讼请求,从而为委托人提供高质量,高标准的法律服务,就必须不断提升律师的执业水平和能力。司法实践说明,对律师执业的能力的提升问题是目前律师界面临的一个迫切需要解决的突出问题。
1.改革开放的深入发展,依法治国方略的全面推进,社会对法律服务的需求呈上升趋势,从而律师从业人员也在大量增加。
2.大量年轻律师为了生存与发展的需要对尽快提升执业能力的需求十分强烈。
3.相当数量的年龄偏大的律师面对信息万变,迅速发展的市场经济及大量新的法规层出不穷,同样面临理念调整,知识更新的问题
4.律师行业的快速发展,对人才的需要,突出反映律师不但要求通法律,而且须懂管理、明经营,更需积累相关业务领域的执业经验。这样需要一个理论同实践的结合过程,需要将知识转化为解决或处理问题的能力过程。尤其是社会不断发展,新知识、新理念、新方法以及新问题层出不穷,更需要创新理念提升能力。
因此,律师执业能力的不断提升问题,确是律师迫切需要解决的问题。然而,执业能力的提升需要有一个方向和目标,需要有科学方法以及探索有效的途径。
律师代理民事诉讼业务能力
1.同委托人沟通交流顺利签约的能力(谈案能力)
通过同当事人交谈沟通并顺利达成代理合同的签约,应该是律师代理民事诉讼的基础和条件。如果律师不善于同委托人交流达不成代理合同的签约效果,那么其他事项均属空谈。所以本文认为这是一个能力问题,当然有的律师所为提升这种能力,成立了专门的谈案组或设一个专业的部门,主要工作就是谈案,其中聚集一些经验丰富的律师来做,把案件接下来,再安排相关律师人员办理。这种分工可以说是一种有益的尝试,但是从律师执业素质的要求来说,律师均应具备这一基本能力。
那么这一基本能力应包括什么内容呢?
(1)准确把握委托人的心理特点和诉求的能力;
(2)恰当表述对案件争议焦点及难点的处理的意见的能力;
(3)促使委托人相信律师具有帮助办好案件实现其诉讼请求的能力,最后达到同委托人顺利签订委托代理合同的目的。
2.办理民事诉讼案件并能实现诉讼请求的能力,这是提升律师执业能力的一个关键环节,也是律师的价值体现。(办案能力)
办案能力应包括
(1)理顺思路,制定方案,细化流程及 有效执行的能力;
(2)评断案件难点,获取关键证据,有效预防与控制诉讼风险能力;
(3)掌握诉讼进程,制作并提交相关法律文书,取得相应效果能力;
(4)系统举证,巧妙质证,有力辩驳,法庭调查的把握能力;
(5)准确概括,重点突出,有理有力,论证充分,发表使法官确信并采纳代理意见的能力。
3.诉后同委托人交流协调能力(诉后服务能力)
社会企业在经营管理活动中对产品的营销工作有一项重要的环节,即售后服务工作是不能忽视的。而对律师代理民事诉讼业务,同样应该有一个诉后服务的问题。这项工作的意义是听取委托人对律师代理工作的意见和建议,征求对法院审理结果的态度是满意不满意,还是基本满意;不满意的理由是什么,是律师工作有缺陷,还是法院审判有问题。一般情况下,律师对这类诉后服务工作缺少认识或不感兴趣,认为案件办完了,尤其是诉讼案开完庭,如未能调解只能等判决。如胜诉双方均满意,没有必要听取意见。只是执行程序是否需要律师继续代理问题,如律师认为可行,就接受委托继续代理,如认为意义不大也就到此为止。如果出现败诉,律师只能做些说明或解释。如需上诉,再视情况而定,没必要交谈意见,那样做可能会遭到不必要的麻烦。这些也是很多老律师的经验之谈。
其他情况:即应该谈成的案件未谈成,实际反应了两个问题:
第一,当事人本身就没有让你办理案件的这样一个需求,只不过是为了咨询而已,律师误认为是委托办理的案件。当事人的心理状态没有掌握好,导致失败。主观和客观不相符合。
第二,律师本身对案件的性质不了解,相关的法律知识不到位,经验也不足。跟委托人、当事人交流的时候,一是把握不了他的心理,
对案件、对事实情况的把握同样不怎么到位。因为很多当事人,尤其是企业方面的当事人,有些企业的
领导者、管理者,甚至一些企业家,这些人不是不懂法律,他只不过不是这方面的专家而已。
谈案后又退案的,可能是委托人的原因,也可能是律师业不正当的竞争关系。
案件办理完成之后,费用无法收回,这里涉及到一个风险代理的问题,也涉及到按阶段收费的问题。
第一,案件没有谈成。
第二,案件谈成之后存在的障碍。
案子在办理过程中,当事人认为你不认真,工作不细致,收费过高等等原因造成的。
出现案件谈不成的对策有七种相应方法和技巧:
第一,尊重当事人,静听当事人、委托人对事实、对要求的陈述。
第二,审阅,审阅他提供的相应的证据材料,在审阅过程当中要注意敏思,在这个思考问题中,律师是要靠思维、靠头脑、靠知识来工作、来体现能力价值的。
第三,善问,谈案时最好是两个人谈,一个作谈话笔录,另一个是边记边归纳,将来出现争议的时候是有据可查的。
第四,思考。
第五,代理中的风险问题。
第六,慎答,巧妙地、谨慎地谈出一些要点。明示问题:法律知识方面的东西没有必要隐瞒。
第七,协商确定,合情合理。
风险代理:有些当事人要求风险代理,律师通过当事人的案子分析记录之后,觉得胜诉的可行性还是很强的。执行的条件,将来出现的问题也不会太大。律师为了保护自己的权益,可以考虑风险的担保问题。
收费问题:侧重于按阶段收费,结合了按件收费和风险代理收费这样两种方式。这样的优点是当事人容易接受。国家发改委的规定中,关于收费的问题特别强调了一点,一个是代理合同,代理合同中可以附加一些收费的条款约定;另外可以另外签订一个收费条款,签订一个收费合同,这个合同涉及到收费的项目,收费的方式,收费的范围,收费的金额、比例这些问题。
律师除了规范化地拟定一个客观、公正、效果比较好的代理合同之外,还应该拟定一个收费合同,将收费合同细化是有好处的。
代理合同主要是双方的权利、义务与责任,对于当事人(委托人)来说,他的义务是一要交费,二要如实提供案件的事实,不如实提供案件事实所造成的后果由当事人承担。
当事人有权随时掌握律师办案的进程状况。
违约责任的约定问题:对方造成证据不完善,败诉的后果承担的问题,这是从委托人角度来看的。从律师角度看,主要造成的失误、责任承担,以及我们对结果所约定的问题(风险规避等问题)。案件办完之后,判决书下达,不管案件胜败与否,我们都存在一个诉后服务的问题,诉讼后服务的方式、内容、范围、效果怎么把握?
当然,成功的案子当事人基本是满意的,这时候交流起来显得轻松,显得很自然,没有什么障碍。此时的交流无非就是经验的总结,概括、提炼一下,总结一下案件办得好,好在什么地方,或者我们写一篇成功的文章,作一个很好的小结,将其规范化整理一下。然后总结一套成熟的办案方案、流程,为这类案件的市场拓展奠定基。
诉后出现败诉的情况:北京某个律师事务所在给当事人办理遗嘱见证时,工作中确实存在失误问题,结果当事人拿着见证去法院起诉,最后法院不予认可,认为这个遗嘱见证,不产生相应的后果,最后诉讼败诉导致了当事人告律师所的案件,
律师为社会提供法律服务,这个服务要有质量标准的要求,同时是受着服务宗旨的制约,我们必须要给委托人提供合法、有效的服务。要有效的、最大化地维护委托人的合法权益。要敬业,要遵守职业规范,而且是严格遵守职业规范,要有良好的职业道德和风尚,取得社会对律师价值的认可,因此,诉后服务,不但是提升律师服务的素质和能力问题,也不简单是为了进一步拓展律师业务、为了开辟律师市场提供契机的问题,更重要的是一个全方位的服务的问题,是服务宗旨的问题的体现。
胜诉的把握可以使律师提升有效防范与控制诉讼风险的能力。
要想取得诉讼的有利的结果,就要有效的控制和防范诉讼风险,因为利益的结果和风险是相伴而生的、相并而行的。诉讼风险是客观的,也就是说,如果不能有效的控制和防范诉讼风险,那么要想最大的、全面的、有效地实现诉讼的结果显然就是有因难的。为了更好地把握住诉讼案件的结果,就要对诉讼的风险进行分析、研究,还要根据风险制定一些相应的对策、防范的措施、方法、手段,以及技巧和方案。
民事诉讼有诉讼请求,诉讼的目的,实现目标的不确定性就是风险。律师必须在代理过程中,有效地防范和控制风险,尽量减少风险。
诉讼有胜诉也有败诉,胜诉一方究其原因,在一定意义上说,就是有效的规避相应的风险,取得了胜诉。而败诉的一方则是在风险控制和防范问题存在着相应的不足和缺陷。
为了使社会、公民、法人能够准确的把握住诉讼风险,那么最高人民法院在2003年年底向社会公布了诉讼风险提示书。按照民事诉讼的整体程序、各个环节,最高法院把诉讼风险划分了17部分进行提示,其中涉及到程序方面、实体方面、法律问题、证据方面(最重要的问题)的问题。
如:民事诉讼法第108条规定的,起诉是应该具备起诉条件的,那么最高法院公布的证据规则,关于民事诉讼证据若干问题的规定来看,也讲了起诉要具备符合起诉条件的相应证据,证据不足的,法院无法定案。
法院判决诉讼是一种法律的救济方式,它所得到的结果只是当事人对权益的损害、利益受到影响的一种法律救济的方式。
因为解决问题的途径和方法是多方面的,解决争议方法也是多方面的,法律是在其他途径不能解决问题的情况下实施的一种办法。通过法律的手段来解决一些问题,但是诉讼是有风险的,并不是说通过法律的途径和手段就必然会得到什么样的结果,通过诉讼,得到的结论是不确定的,所以对诉讼风险的认识要有一个清醒的思路,这样才能对诉讼风险有一个有效的控制和防范。
律师的执业本身就存在风险。律师执业的风险来自当事人的诉讼风险的转移。
诉讼风险、当事人的风险、律师的风险之间的转化。
民事诉讼的案件基本上是两大块,一块是侵权纠纷,一块是合同的违约之诉。还有,二者竞合的情况、无因管理等。
侵权之诉和违约之间的风险点也是不一样的,案件的性质不同,法律关系不同,风险不同,但是无论是哪一种诉,应该看到都有一个确认之诉。侵权之诉涉及到一个确权的问题。侵权行为的确认、对结果的确认,这些都是需要确认的。只有确认才能够出现侵权赔偿问题。这样就出现了侵权赔偿的依据、计算的依据、赔偿金额的把握以及侵权责任的承担、其他方式
的问题。变更之诉同样出存在着确权问题,第一个法律关系的确认存在还是不存在,变更的基础和条件成立不成立,主体资格到位不到位等。
律师要注意,关键证据的收集一定要到位。
有些案件本身是一个没有把握的案件,官司能不能打,能不能打赢是很难确定的,但是有些律师为了揽案源,为了先把钱挣到手,也去承办,那么结果是不利的。最后引发了投诉,退费、受到纪律的处分等不利的后果。所以在这些问题上律师不得不提高警惕,尤其是谈到律师在办案的整个过程当中,每一个阶段都要有一个风险防范的点。谈案的能力问题:
第一,谈案过程当中到签约过程当中,这个阶段的风险防范应该注意到三个方面的问题。
1)律师处理案件的思路和意见可能出现的风险,或者是对于当事人的一些承诺可能出现了风险。律师的分析意见是可以出具的。分析案件要根据当事人(委托人)提供的相应的证据材料,并结合相关的法律规定,提供意见。
2)风险提示问题。在谈案过程当中,当事人也有可能存在一些过于激动的心理状态,有可能有些事实的遗漏,有些证据一时想不起来,随后有可能又提出一些新的问题,根据当时的材料来看官司打赢的机率还是比较大的,分析起案件来还是可行的,律师提供这个意见也是没有争议的;但是事后案件有了变化,当事人跟律师说还有什么问题,并说明当时的情况,显然律师在受案后当事人又提出其他案情的,此案件会根据案情的变化而发生质的变化。此时,律师得知这些材料后要告知当事人,这些新的证据的出现会有什么不利的影响,我现在继续给你代理可能会遇到的一系列问题,但是我会维护你的利益,为你降低风险,降低法律后果的责任。