基本案情：鲍某向张某借款，钟某作为连带责任担保人进行担保。期满后，鲍某没还钱，钟某也未承担担保责任。于是，张某起诉钟某要求其偿还。二审诉讼中，钟某提出鲍某涉嫌“非法吸收公众存款罪”，已被公安机关立案侦查，所以借款合同与担保合同均无效，请求撤销一审判决驳回原告起诉，中止案件的审理。以下是本律师作为原告张某代理人所发表的代理意见:
代 理 词
审判长、审判员：
本律师作为张某与钟某保证合同纠纷案的二审代理人，现发表如下代理意见，期望得到采纳。本律师认为本案的争议焦点有两个：一、涉案民间借贷合同和担保合同的效力如何认定？二、本案是否需要中止审理？
一、 关于第一个焦点问题。
本案原告与案外人鲍某之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，虽然案外人鲍某涉嫌“非法吸收公众存款”已被公安机关立案侦查，但他向张某的借款行为属于单个的借款行为。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。鲍某在与张某订立民间借贷合同时，主观上确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。本律师认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，因此案外人鲍某即使已经触犯刑律，也并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。同时，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。而根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，鲍某向张某借款后，理应按约定及时归还借款。鲍某未按其承诺归还所欠张某借款，是引起本案纠纷的原因，鲍某应承担本案的全部民事责任。
上诉人钟某未按借款协议承担担保义务，对于其提出鲍某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现钟某未能提供相关证据佐证张某与鲍某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据张某知道或应当知道鲍某采取欺诈手段骗取钟某提供担保。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。本律师认为，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。本律师同时认为，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。这样一来，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，就造成了事实上的不公。因此，对于上诉人钟某的抗辩理由，法院不应给予支持。
二、关于第二个焦点问题。
原告张某根据借款协议给鲍某16万元后，其对鲍某的债权即告成立。至于鲍某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、甚至以后检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事保证合同纠纷。本律师认为，对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实；3．是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。有鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于上诉人钟某提出本案应该根据“先刑事后民事”的原则，中止本案审理的诉讼主张，法院应当不予支持。
综上，本案原、被告之间的保证合同法律关系明确，被告即上诉人钟某自愿对鲍某的借款提供担保，因此依法应承担连带偿还责任。 一审判决事实清楚，证据充分，程序合法。因此，应当驳回上诉维持原判。
代理人：江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所 律 师 —— 刘 利
