2010年5月，王某、刘某等五名村、支两委干部，在高速公路复线征地过程中，协助人民政府从事土地征用面积的登记、造册、上报补偿款的管理、发放等工作。同年6月，该村被征用的土地经过测量到户后，王某、刘某等人发现，被征用的土地总面积减去到户的面积，有剩余的面积，剩余面积由田埂、道路、水沟等组成。之后，王某、刘某等人相约到县城某宾馆开会，商议私分剩余的10亩被征地的补偿费231200元的事宜。最后，王某、刘某等五人达成分款协议，五人均分了被征地的补偿费231200元。
公诉机关认为，应当以贪污罪追究被告王某、刘某等人的刑事责任。
【分歧】
对被告人王某、刘某等人的行为如何定性，在法院审理的过程中存在两种意见：
第一种意见认为王某、刘某等人的行为构成贪污罪。其理由是，根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）的规定，王某、刘某等人协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，而且王某、刘某等人利用职务上的便利，非法占有了剩余的地补偿费款，其行为属于贪污行为，应以贪污罪判处。
第二种意见认为王某、刘某等人的行为构成职务侵占罪。理由是，土地补偿费归农村经济组织所有，土地补偿费在分配入村财务帐后，即成为村集体财产，此时，农村基层组织人员对土地征用补偿费用管理的性质应属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。被告王某、刘某等人侵占的对象是集体财产，五被告的行为属于职务侵占行为，应以职务侵占罪判处。
【评析】
笔者比较赞同意第二种意见。
在对本案定性之前，必须要厘清一个问题：土地补偿费在分配入村财务帐后，农村基层组织人员对土地征用补偿费用的管理是属于自治或者经营事务，还是属于协助人民政府从事行政管理工作的公务？
笔者认为，土地补偿费在入村集体账目之前，农村基层组织人员对土地征用补偿费用管理的性质应属于协助人民政府从事的行政管理行为；土地补偿费在入村集体账目之后，根据《土地管理法实施条例》第二十六条第一款“地补偿费归农村经济组织所有”及《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条 “村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”的规定，土地补偿费在分配入村财务帐后，即成为村集体财产，此时，农村基层组织人员对土地征用补偿费用管理的性质应属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。
综上，本案中，被告王某、刘某等人侵吞土地补偿款是利用了其管理村集体财产的职务便利，而不是利用了协助政府从事公务职务上的便利，依据法释〔1999〕12号《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》 “对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”、1999年最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三条第（三）项“（三）关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题 。为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。”及《中华人民共和国刑法》第270条的规定， 对被告王某、刘某等人应以职务侵占罪定罪处罚。
