近年来，在城市房屋拆迁过程中，各地的钉子户事件引发了社会各界的高度关注。其实钉子户产生的根本原因在于我国城市房屋拆迁法律制度存在实体和程序上的缺陷如公共利益难以界定、违法追究难寻可操作性的依据等。2011年1月21日开始实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》与广受诟病《城市房屋拆迁管理条例》相比，可谓是亮点繁多，大家期待着新的拆迁条例一旦出台之后，能成为一个令行禁止，会起到非常好的一种作用。但是近日监察部、国土资源部、住房和城乡建设部、国务院纠纷办，中央四部门通报的11起强制拆迁致人伤亡案件，恰恰全是发生在1月21日新的拆迁条例正式实施之后，这就意味着一个大家期待了很久的新拆迁条例的出台，并不能直接带来大家立即期待的结果，其依然还是存在着或多或少的不足。
一、我国城市房屋拆迁制度存在的缺陷
（一）行政许可存在问题。
《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”由上可知，在涉及到城市公共利益又涉及到拆迁范围内公民、法人和其他社会组织财产权和居住权等合法权益时，行政机关在作出行政许可决定前，有告知申请人、利害关系人告知并举行听证的义务。如果行政机关不履行此义务，就构成了程序上的违法，利害关系人可以行使行政、司法救济权利，申请撤销房屋拆迁许可证。法律上设置这样一道程序，原本是为了对公权行为尤其是公权的征收征用行为进行有效约束。而在全国各地的钉子户事件中，当地房屋拆迁主管部门往往没有依据行政许可法的相关规定将听证会通告告知每一利害关系人并履行房屋拆迁许可证颁发的听证程序。这种违反法律程序作出的行政许可是存在瑕疵的，因此，上述行为的违规让行政机关的工作陷于被动。
（二）“公共利益”概念模糊，没有进行恰当限定。
我国1954年宪法中就提到“公共利益”这个概念，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第十二项规定：“国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。”《中华人民共和国物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”也就是说，从宪法到法律再到行政法规，法律都规定了公共利益情形，但是，不论在宪法或在普通法律中，都没有对“公共利益”作出系统的解释，对其范围也没有进行明确的界定。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条作出了一些列举式的规定，但其界定的概念亦是非常的模糊。法律的这种缺陷本可以通过规定一系列的程序进行弥补，可遗憾的是，目前我国并没有在程序上规定一系列有效的措施以对政府部门的决策进行规制，在没有明确界定公共利益实体法的情况下，没有在程序上使法律的这一缺陷得以弥补。
（三）拆迁补偿方案不合理。
在被称为新拆迁条例的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，明确有补偿不得低于市场价格，并由房地产评估机构确定房产价格等规定。然而，从此次通报的案例看，补偿价不合理情况还是广泛存在。以长春强拆案为例，补偿标准远远低于2010年长春市房屋超过6000元的均价，而居民拒绝签署拆迁协议最重要的原因就是补偿过低。此次四部委的通报中，很多强拆案开发公司都没有与被拆迁方居民达成补偿安置协议。
（四）法律法规得不到有效的遵守。
按照新的法规，取消行政强制拆迁，超时不搬迁的由政府依法申请人民法院强制执行。然而，在这次监察部等四部门的联合通报中，有些地方政府在既没有签订补偿协议，也没有申请人民法院裁定强制执行的情况下，就组织一些人员实施了强拆。有法不依，将是最大的悲哀。当然，对于违法违规行为，法律的不完善，如没有相应可操作性的制裁条款，亦是法律法规得不到有效遵守的重要原因。
二、如何完善我国城市房屋拆迁制度
（一）理顺因政府私权化而混乱的行政关系。
政府在进行行政许可审核时，一定要先确定自己是否拥有行政许可权，在钉子户事件中，政府往往是在土地使用权和地上房屋所有权还归属于当地住户，并未收归国有的情况下进行行政许可，将拆迁权交由实施拆迁的开发商，这样的做法，既违背了基本的法律程序，也使政府行政许可行为无效，因此，正确的做法是政府应先依法撤销原有居民的土地使用权，然后再进行行政许可审核和批准，以避免行政许可权力内部对抗，提高行政效率。
（二）妥善界定“公共利益”。
美国在长期的司法实践过程中，对公共利益的内涵大概形成了如下解释：公共使用的规则排除了政府利用行政权力损害某个个体利益的同时使另一个个体受益。比如征收A的住房给B开零售商店，就不能构成公共使用。加拿大联邦及安大略省征地法规定“……在此，征地目的必须为公共利益服务，征地范围限制在位公共服务的交通、能源、水利、环保、市政建设及文物遗迹的保护、学校、医院、社会福利。”借鉴发达国家在这方面的有益经验，对“公共利益”进行立法解释，并对其范围进行明确界定是非常必要的。但是，由于公共利益本身具有概念上的不确定性以及我国公有制的制度性原因，要在概念上对公共利益进行清楚地界定几乎不可能，这一点西方国家比较完善的法律也难以做到。依据我国的国情及现有的法律制度，可行的办法是，从实体方面来说，可在土地征用制度或有关法律中采用列举法严格限定公共利益的范围，如可以通过排除法的方式进行界定，规定特殊部门利益、团体利益、地区利益、行业利益不得成为公共利益；从程序上说，可以建立听证制度，即政府部门在决定某一法律关系是否涉及公共利益之前必须召开有被拆迁户或利害关系人参加的听证会，充分维护被拆迁户及利害关系人的合法权益。此外，还可以建立人大对房屋拆迁管理部门监督、上级房屋拆迁管理部门对下级房屋拆迁管理部门监督、平级不同政府部门相互监督的制度和社会公众对政府监督的制度，多渠道防止政府部门滥用权力。
（三）科学制定补偿方案，保障被拆迁人的利益。
美国的法律规定，在确定补偿方案时，首先由政府部门对欲征收的财产进行评估，然后根据评估结果向被征收方提出补偿金的数额，如果被征收方不同意该数额则可以提出自己的请求，若政府和被征收方在补偿数额上达不成一致，则通常由政府将该方案提交法院处理，为了不影响公共利益，政府方可以预先向法院支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法院在最终判决前提出取得被征收财产，除非财产的所有人可以举证说明该定金数额过低，法庭将维持定金的数额不变，法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭交换，双方最后一次进行补偿金的平等协商，为和解争取最后的努力，如果双方不能达成一致，则由普通公民组成的民事陪审团来确定。合理补偿金数额对于商业开发拆迁引入集体谈判制度尤为重要，不仅是委托评估机构，而且还可以让被拆迁人集体针对拆迁的补偿安置方式、补偿安置标准等事项进行投票表决。如果拆迁人能够接受被拆迁人表决的条件，就要去申领拆迁实施许可证，否则，只能终止该项目。所以科学合理地确定补偿方案，引入拆迁定金制度和集体谈判制度对于完善我国的城市房屋拆迁制度具有重要意义。
（四）确立法院是居中裁判者的定位，充分发挥法院作为权利救济的最后一道屏障的地位和作用。
眼下舆论对司法强制拆迁取代行政强制拆迁的效果普遍持怀疑态度的重要原因就是基于我国司法难以完全独立的现实，如果我们在实行司法强制拆迁后，司法仍受地方行政和其他外力干预，那么行政强制拆迁所引发的问题就同样会层出不穷，甚至会引起更大的社会问题，所以绝不能搞政府一申请，就裁定同意的形式主义，而应严格进行司法审查，并应对此确定错案追责原则。在“新拆迁条例”实施中，必然要求法院在作出拆迁裁决时，能秉承公开、公正、合法的程序，才能获得社会公众的认可，才能实现法规制定时所要求的预期效果。
（五）完善相关的法律法规。
房屋拆迁涉及财产所有权，因此只有法律才能调整房屋拆迁涉及的民事法律关系。现阶段我国颁布的条例细则都属于下位法，超越了立法权限，应予以完善。对不严格遵守相关法律法规的行为，要制定完善、严格的责任条款，对政府部门违法拆迁的行为除行政追责以外还应有相应的法律追责。
完善法律制度，可以使房屋拆迁制度更加严谨、合理，对规范行政权力秩序和行政许可法律秩序至关重要。对强拆不仅要依法严惩，发现一起查处一起，还应抓紧完善法律法规，赋予民众依法捍卫私产的权利，明确违法行为的法律后果。民众有保护私产的充分渠道，实施违法拆迁有明确的法律制裁，地方才会有所忌惮，不敢以公权压制民权。
最后，笔者想说的是：法律必须得到遵守，制度必须得到落实。“在拆迁过程中，倘若政府自己都不遵守法律法规，又如何引导群众在法律框架下表达诉求？”——我觉得人民时评上的这句话可以说问得非常非常重。倘若连个体公民的合法权益都得不到维护，所谓的“公共利益”又如何取信于民？
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（作者单位：湖南省望城县人民法院）
