二人以上共同侵权，被侵权人仅起诉要求部分共同侵权人承担赔偿责任的，在主要事实清楚的情况下，法院不应强制权利人追加所有侵权人。权利人可以根据侵权人资信、给付能力、送达的便利性等因素考虑选择合适的诉讼策略，进行选择性诉讼。权利人不向特定侵权人主张权利，法律不能推定权利人放弃对该特定侵权人的实体权利。
【案情】
2012年6月27日，被告孙某因怀疑其妻与原告马某有不正当关系，纠集被告吴某到原告家中，采取拳打、巴掌扇等方式对原告进行殴打。经公安机关鉴定原告伤情构成轻伤，后住院治疗10天，形成医药费、误工费等损失共计6209.3元。因双方就民事赔偿未达成协议，故起诉要求判决被告赔偿原告各项损失共计6209.3元，诉讼费用由被告负担。
被告孙某辩称：打架有这事，但是原告也是有责任的，我只承担我该赔偿的部分。
宿迁市宿豫区人民法院经审理查明：被告孙某因怀疑其妻与原告马某有不正当关系，于2012年6月27日22时许，纠结被告吴某等人到马某家中，采取拳打、巴掌扇、膝盖顶等方式对马某面部等处进行殴打，致马某左眼眶内侧壁骨折。经鉴定，被害人马某的伤情构成轻伤。原告受伤后被送至宿迁市人民医院治疗，住院10天，共花去医疗费4372.6元。
另查明：2012年10月16日，宿迁市宿豫区人民法院作出（2012）宿豫刑初字第0380号刑事判决书，认定二被告系共同犯罪，以故意伤害罪，判处孙某有期徒刑一年；判处吴某有期徒刑一年二个月。
再查明：原告马某系个体户，原告受伤住院期间由其母亲护理，原告系城镇户口。
【审判】
宿迁市宿豫区人民法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费等损失。二人以上共同故意致人损害，构成共同侵权，应当承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中二被告共同故意致伤原告，依法应当承担连带责任，原告有权要求孙某和吴某中任何一人承担全部责任，被告孙某承担责任后，对超出自己赔偿数额部分可向吴某追偿。关于被告孙某提出打架原告也有过错的答辩意见，因被告未提供证据予以证明，本院不予采纳。根据相关法律规定，宿迁市宿豫区人民法院于2012年12月3日作出（2012）宿豫民初字第1655号判决书，判决被告孙某赔偿原告马某各项损失合计为5984.3元，被告孙某承担责任后，对超出自己赔偿数额部分可向吴某追偿。
宣判后，原、被告均为提出上诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
在案件审理过程中，针对马某撤回对吴某的起诉，仅要求孙某承担赔偿责任的情况下，该如何适用法律的问题产生分歧：一种观点主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，另一种观点主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人损赔偿解释》）第五条之规定。
笔者认为，本案中被侵权人仅起诉要求部分共同侵权人承担赔偿责任的，法律不能推定权利人放弃对该其他侵权人的实体权利。应当适用《侵权责任法》的规定，由部分侵权责任人承担连带责任。具体理由如下：
一、法规的冲突规定
《侵权责任法》第十三条规定："法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。"
《人损赔偿解释》第五条第一款规定："赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
二、法律的理解与适用
这两条规定本质的区别在于责任承担之范围确定，笔者认为，在本案的处理过程中，应当适用《侵权责任法》第十三条的规定，由王某承担全部责任。理由如下：
第一，连带责任是一种法定的加重责任，要着重考察连带责任制度设计所要保护的法益。连带责任是对于侵权人而言，对外整体承担全部责任；对于被侵权人而言，连带责任赋予了被侵权人更多的选择权，被侵权人可以根据实际情况自主选择请求某一个或者数个连带责任人承担全部或者部分的赔偿责任。这样的理解更符合连带责任概念设置的初衷。
第二，《人损赔偿解释》第五条的规定本质上一种法律推定，权利人消极行使诉讼权利被推定为放弃相应的实体权利，对保护被侵权人利益极为不利。客观而言，追加全部侵权人更有利于查清案情，但在主要事实清楚的情况下，法院不应强制权利人追加所有侵权人。《人损赔偿解释》第五条的规定实际上是将诉讼程序上的权利与实体上的权利混同了。诉讼程序中，权利人不向特定侵权人人主张权利，法律不能推定权利人放弃对该特定侵权人的实体权利。
第三，《侵权责任法》第十三条有利于被侵权人得到充分的救济，减轻了被侵权人的举证责任。根据《侵权责任法》第十三条的规定，被侵权人不必因为部分侵权人赔付能力有限或部分侵权人无法查找，而妨碍自己的权利救济。现实中，权利人根据侵权人资信、给付能力、送达的便利性等因素考虑选择合适的诉讼策略，可以进行选择性的诉讼。部分连带责任人承担全部赔偿责任，也并非不公平，共同侵权中的每一个行为人应当预见到损害后果。此外，连带责任的内部追偿制度也会使得每个侵权人最终公平地承担自己应承担的责任。
