作者注：本文选自南京师范大学出版社2009年12月出版的《成功的代理》一书，为刘利律师向江苏省律师协会提交的一篇“情况汇报”，律师协会接此“汇报”后，立即专门为本案例添加了“编者按”并推荐给《成功的代理》一书编委，随即出版；同时与各大网站有密切联系的“江苏律师网”也给予了大力推荐。本案的代理律师刘利，也因为成功代理本案而被省律师协会评为当年年度最佳律师。
刘某诉某公司、贺某、陈某股东权纠纷案
【基本案情】
2002年4月，陈某、贺某、沈某三人签订合伙协议，购买了宿迁市市政府所属的第二招待所（下称“二招”）。原告刘某作为陈、贺、沈三人的朋友，为购买成功作出了贡献，故陈、贺、沈三人决定给原告20万元的“干股”，并共同签订了如下“补充协议”：1、陈某、贺某、沈某承诺给予刘某20万元“干股”作为分红，但是刘某不能提取“干股”现金。2、公司成立后，依《公司法》规定成立董事会，刘某应视自己经济情况适当投资后，担任监事会成员并兼总经理助理（享受副总经理待遇）。3、公司存续期间，公司财产刘某按“干股”的股份比例享有。4、刘某有权决定支取记入个人帐户的分红。5、刘某的“干股”不参与公司的亏损分担，不承担公司的债权、债务，始终保持20万元不变，并且直系亲属享有继承权。6、刘某在自然生命存续期间，非因个人严重损害公司利益行为，董事会不得解除其现任职务，否则，公司应实付刘某20万元现金。
上述4人进驻“二招”后召开了第一次“股东会”，决定择日成立“二招宾馆有限公司”（下称“公司”）。但是，在“公司”成立之前，原告刘某自行离开了“二招”，既不参加“二招”的经营管理，也没有向“二招”投资一分钱。之后，由于2002年年底前沈某也退出合伙，因此，直到2003年5月8日，才由陈某、贺某二人出资50万元，注册成立“二招宾馆有限责任公司”。2006年4月，刘某见“公司”发展很好，便先以陈某、贺某为被告，向某市某区法院提起诉讼，要求确认该“补充协议”有效。法院（2006）某民一初字第×号判决书支持了刘某这一诉求。接着，2006年8月，刘某又以上述判决和“补充协议”为根据，以“公司”为被告、陈某与贺某为第三人，再次起诉并要求法院判决：1、确认原告在被告“公司”享有20万元的股份权。2、确认原告在“公司”的股东资格，并要求被告予以工商登记。3、本案的诉讼费用由被告承担。2007年8月21日的（2006）某民一初字第02015号判决书，驳回了刘某的全部诉求。判决后原告刘某没有上诉，该判决书已经生效。
【代理经过】
2006年9月，被告“公司”以及第三人陈某、贺某共同委托江苏钟山明镜律师事务所宿迁分所主任律师刘利作为代理人，参与诉讼。代理人通过与委托人交谈，并认真研究其提供的相关证据后，认为：1、“补充协议”虽然已被法院确认有效，但是它仅仅在原告与第三人之间有效；“补充协议”的内容与被告“公司”之间有没有关联性，因此原告不能仅凭该“补充协议”就当然地取得“公司”的股东身份。2、从“补充协议”第5条约定的内容看，刘某也不应当是《公司法》意义上的股东。
庭审质证中，代理人先对原告提供的“补充协议”以及第×号判决书的真实性、合法性不持异议，但是认为该证据与本案原告的诉讼请求没有关联。在此基础上，首先以第三人代理人的身份，向法庭说明：“补充协议”签订于“公司”成立之前，所以，该协议与“公司”无关；第三人作为“公司”的股东，在“公司”成立前后都没有收过原告一分钱的投资。“公司”成立前原告已经离开第三人一年余，“公司”成立过程原告也没有参与、更没有参与“公司”章程的制定。第三人虽然承诺给原告20万元“干股”，但不是把第三人在“公司”享有的股份转让或赠予20万元给原告。所以原告不是“公司”的股东。
接下来，代理人又从被告“公司”的角度，向法庭阐明：股东应当是公司的出资人，本“公司”成立于2003年5月8号，从成立至今没有收到原告以任何方式向被告的投资。“公司”章程中没有关于“干股”的特殊约定，《公司法》中也没有关于“干股”能否作为出资的相关规定。“公司”既没有向原告出具过出资证明书，也没有把原告载入“公司”的股东名册。在公司的工商登记的材料中明确载明的公司股东只有第三人陈某与贺某。因此，原告不是本“公司”的股东，请求驳回原告的诉讼请求。代理人同时还认为，依据《公司法》相关规定，股东是有限公司的出资人；股东以其出资额对公司承担责任，即股东应当对公司的亏损和债务承担责任；股东享有的权利和他应当承担的义务必须是一致的。而补充协议第5条关于原告“干股”不参与“公司”的亏损分担、不承担“公司”的债权、债务责任，始终保持20万元不变的约定，违反了《公司法》的相关规定。
【审理结果】
宿迁市宿城区法院于2007年8月21日对本案作出一审判决。法院认为：股东资格，又称股东地位，是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。股东资格的取得包括原始取得和继受取得两种方式――原始取得均是以股东直接向公司出资为基础，而继受取得则包括了股份赠与、继承等多种方式。本案中，原告据以要求确认其为被告公司股东的主要依据是“补充协议”，该“补充协议”的效力，已经本院（2006）某民一初字第×号民事判决所确认，协议中二名第三人确有赠与原告20万元“干股”的意思表示，但此时被告“公司”尚未成立，因此“补充协议”中约定的干股尚不能视为被告“公司”的 “干股”；2003年5月8日，两名第三人陈某、贺某出资设立了被告“公司”，在工商行政管理机关登记的股东并无原告，原告也没有签署公司章程，因此原告不能原始取得被告“公司”的股东资格。另外，股东资格取得的实质要件之一是享受股东权利承担股东义务，而原告与第三人之间的“补充协议”第五条约定：“刘某干股不参与公司的亏损分担，不承担公司的债权、债务责任，始终保持20万元股金，并直系亲属享有继承权”。该“干股”不符合公司法意义上的股份的法律特征。在被告公司成立后，其股东即第三人陈某、贺某没有向原告转让或赠与其在“公司”享有的股份，原告也没有通过继受的方式取得股份，因此，虽然“补充协议”是合法有效的，但原告根据该“补充协议”并不能够必然取得被告“公司”的股东资格。综上所述，经本院审判委员会研究，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第四条之规定，判决如下：
驳回原告刘某对被告“二招宾馆有限责任公司”的诉讼请求。
案件受理费5560元和其他诉讼费2200元，由原告自行承担。
【办案体会】
本案中，代理人的代理观点全部被法庭所采信，委托人的合法权益得到了全面的维护。只所以能够如此，得益于代理人娴熟的代理技巧和对《公司法》的深刻理解与运用。
我们知道，从对他人的诉讼标的有无独立请求权的角度来划分，第三人可以分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”二种。本案中陈某与贺某的身份属于“无独立请求权的第三人”。他们作为“补充协议”的签订者、20万元“干股”的给予者以及“公司”的股东，他们的态度对本案的处理结果至关重要。作为被告“公司”和第三人的共同代理人，最容易出现的错误就是在表明他们各自的观点上，会出现自相矛盾或不一致的情况，让法官不知所从。就本案而言，第三人与原告所签订的补充协议已经被法院确认为有效，“公司”再说协议无效已不可能，但又不能承认原告就是“公司”的股东。基于这一认识，代理人把第三人的作用定位在“证明”上，让他们来证明原告不是被告“公司”的股东。为此，不论在庭审之初的答辩、还是在证据质证、法庭辩论过程中，代理人都是先以第三人代理人的身份发表意见，然后才以被告“公司”代理人的身份表明“公司”的观点。第三人的态度、观点、证据等始终在为被告“公司”服务。这样，既避免了代理人的自相矛盾，又使得法官对代理人统一、明确的代理观点认真倾听，从而为法官采信代理人代理观点打下良好的心理基础。
一般而言，在现行的市场经济状况下“干股”并没有值得研究的特殊之处，《公司法》中也没有关于禁止“干股”存在的规定。但是，本案中的“干股”与一般意义上的“干股”有所不同。特殊之处在于，原告的“干股”不仅不参与“公司”的亏损分担、不承担“公司”的债权、债务，而且始终保持不变其直系亲属还享有继承权。这种约定显然不符合我国《公司法》的精神实质，违背了《公司法》关于“股东是有限公司的出资人”、“有限责任公司，股东以其出资额对公司承担责任”等规定。代理人从《公司法》的上述规定中理解到，不论什么样的公司、也不论股东以“干股”或其他什么样的形态存在，只要享受的股东权利，就必须履行股东的义务，权利与义务应当对等。基于这种认识，代理人明确向法庭提出：虽然原告持有“干股”，但该“干股”不符合《公司法》意义上的股份的法律特征！本案自立案到最终判决书的送达，经历一年有余。在此期间，一审承办法官再三向中级法院甚至省高院汇报、请示，最终采纳了本代理人的全部代理观点。
编审按：
“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国《公司法》虽然没有禁止“干股” 的存在，但是根据我国法律规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。因此，可以认为我国并不存在所谓的“干股”。本案是一件“干股”持有人的股东资格确认案，代理人刘利律师正是从《公司法》的精神实质上否定了“干股”的股份性质。值得一提的是，代理人巧妙地定位并充分发挥了第三人在本案中的“证明”作用，最终维护了当事人的合法权益。
编审人：江苏省律师协会民事业务委员会 姚彬
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