一
网络时代刚刚开始时，很多网民认为网络上的一切都是虚拟的，男人可以将自己变成女性去恶搞别人，穷人也可以当富豪去游戏交友。如今,网络与现实社会的联系已经密不可分。任何人只要在网络上提出想搞清某一问题的意愿，便可通过网民的集体搜索,了解问题的各种答案。网络不再是单一的极度虚拟，而变成还原问题真相的重要手段。人肉搜索，就是在这种背景下诞生出的网络名词，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应、一石激起千层浪、千方百计的搜索体验。
在人肉搜索的帖子中，不仅披露当事人的私生活，而且伴随对被搜索者的人格攻击，容易使公众联想到此种行为是否侵犯了当事人的名誉。《中华人民共和国民法通则》第101条对名誉权规定如下：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”名誉权是人格权中的一种，是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权。我们有权利用自己良好的声誉获得更多的利益，有权维护自己的名誉免遭不正当的贬低，有权在名誉权受侵害时依法追究侵权人的法律责任。从有关名誉权的法律规定中可以看出，使用“侮辱”、“诽谤”等语言才构成对名誉权的侵犯，如果在人肉搜索的帖子中，留言者并没有过激的言语，只是对该行为进行正常的谴责，并不能看作是侵犯了被搜索者的名誉权。如果网友通过公布被搜索者的个人信息，而使当事人的正常生活受到了严重干扰，该通过何种方法维权呢？法律方面的专业人士往往会从隐私权方面考虑。
二
隐私和隐私权二者间存在区别。在社会生活中，凡是不希望他人知晓的个人事项都属于隐私，但是只有受法律保护的隐私，公民才享有隐私权。我国2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，首次在法律条文中明确规定隐私权属于该法所称民事权益，侵害民事权益，应当依照该法承担侵权责任。但是该法未对隐私权的概念进行描述及界定。在此之前，法律对隐私权的保护包括在名誉权当中。在保护隐私权方面，外国的立法例值得借鉴。法、德两国在民法典中明确规定：“任何人有权使个人生活不受侵犯”、“法官在不影响赔偿所受损害的情况下，得规定一切措施，诸如对有争议的财产保管、扣押以及专为防止或停止侵犯个人私生活的其他措施。在紧急情况下，法官得紧急下令采取以上措施。”美国《侵权行为法(第二次)重述》明确了侵犯隐私权的范围，包括不合理地侵入他人之隐私，窃用他人之姓名或肖像；不合理地公开他人之私生活，使他人有不实形象之公开；并明确规定了侵犯隐私权所造成的损失的范围及3个方面的赔偿，即对隐私利益的损害赔偿、对精神痛苦之赔偿、以及其他由法律所认可的损害的特别赔偿。英国对隐私权采取间接保护的方法，即英国法律不承认独立的隐私权，但是可以把侵害隐私的案件纳入其他侵权行为范畴进行起诉寻求法律保护。1984年英国制定的《数据保护法》规定不允许以欺骗手段从数据主体那里取得信息，取得个人信息必须经过有关个人的同意，使用或透露个人数据不能与持有数据的目的相冲突，对于用户遗失、毁坏有关数据或者未经许可而透露有关数据的，数据主体有权请求赔偿。
我国法学界关于隐私权界定的争论主要两种观点：第一种为消极说，其特点是将隐私权作为一种消极的、被动的权利，认为隐私权是唯我独自享有的他人不得侵犯、干扰和触及的个人生活秘密、宁静的权利。第二种为控制说，其特点是将隐私权作为一种能动的、积极的权利，认为隐私权是个人控制有关自己的资料流传的一种能力，个人有权决定在何种程度上公开。此观点侧重于有关自己个人资料的占有、使用、处分、修正和他人不得非法披露和获得的权利，此说体现于现代理论界和制定法中。根据司法解释，我国在法律实践中，通常以保护名誉权的形式来保护个人的隐私权。在一些专家看来，人肉搜索中的典型方式——网友自发地寻找当事人的基本资料，如住址、工作单位、学校、电话等信息，并发布于网络，这种行为并不能构成对隐私权的侵犯。因为以上资料信息，均是经有关部门登记并没有保密义务的事项，已公开的被某一社会群体所知晓，所以不属于个人隐私问题(外国一些法律资料将姓名、住址、电话等列入了隐私范畴)。隐私包括的内容为个人的情感生活、生理缺陷、财产收入等。如某甲患有某种疾病而不能生育,或者某乙曾经暗恋他人丈夫，他人故意将此类信息公开,以及偷窥或私拆他人信件等则构成了对隐私权的侵犯。由于在我国现行法律中，并无界定隐私权范围的明文条款，因此持不同观点的法律专家对此问题有着不同看法。
要对隐私权的概念进行界定，关键是梳理其特征。纵观世界各国对隐私权所下的定义，可以将其特征归纳为以下四点。
1、隐私权的主体只能是自然人，法人不能成为隐私权的主体。隐私权具有严格的人身性，其产生与存在的依据在于基于人的心态而产生的各种利益需求。从这个意义上来说，法人和其他社会组织无精神活动即无心态，因而无隐私权可言。法人对其经营活动的信息或秘密属于商业秘密，体现的是一种无形资产和经济利益，而非人格利益。从立法和司法实践中来看，法人和其他社会组织从未被认可为隐私权的主体。
2、隐私权的内容具有真实性和隐秘性。隐私权作为一种不愿公开私人领域秘密或不受他人干涉的权利，其内容必然具有秘密性。同时，其内容均为客观存在的事实，具有客观真实性。认识到这一点有助于把侵犯名誉权的行为与侵害隐私权的行为区分开来。因为名誉所关注的是与民事主体名誉有关的事实表述真实与否和评价适当与否。因此，在隐私权侵权案件中，加害人不能以其所公开的事情是真实的而免责。
3、隐私权的保护要受公共利益的限制。隐私权本质上是保护纯属个人的与公共利益无关的事情，这就意味着任何人对自己隐私权的使用，不得违反法律的强制性规定，不得违背社会的公序良俗，不得损害第三人的利益。因此，对违反法律和公共利益的行为，他人应予以揭露和干预。
4、隐私权是一种支配权，具体的权能有以下几个方面：(1)权利主体对其隐私享有控制权。所谓控制权是指权利主体能够按照自己的意思控制具体的权利对象。隐私权的主体对其隐私控制，按照隐私表现的三种形态具体表现为：对个人信息的控制、个人活动自由、私有领域的不可侵犯。(2)权利主体对其隐私的利用权。这项权利是指权利主体依法按自己的意志利用自己的隐私，以从事各种活动、满足自身的需要。如公民利用个人的生活情报资料撰写自传体小说，从事文学创作活动；利用自身形象供绘画、摄影的需要；利用自己的名称进行商业服务、从事生产经营活动。这些活动他人不能非法干涉。我国宪法、民法都积极鼓励公民行使利用其隐私权，而且社会主义制度也提供各种物质条件保障公民行使利用隐私权，使公民发挥个人的积极性，在各种活动中充分表现自己的人格。权利主体一方面有权自我利用其隐私，另一方面也应承认他人有正当、合法理由利用其姓名、肖像、个人生活情报资料的权利。他人利用公民的隐私，如果没有法律上的依据，应当先征得该公民的许可，否则构成侵权行为。①
三
新近颁行的《侵权责任法》把隐私权作为一种独立的人格权进行保护，是一个重大的突破。但是，因其没有明确隐私权的保护内容，在司法实践中如何执行，可能需要司法解释予以规定。由于司法解释的滞后，势必会造成对公民隐私权保护不力的局面。因此，在经济全球化、社会信息化、生活网络化的条件下，尽快出台一部专门的《隐私权保护法》是非常必要的。
隐私权的实质是公共生活与私人生活的一种平衡。社会公共生活与个人的私生活是人类两大基本生活领域。在这两大领域中，人类的价值观念和行为准则迥然有别。在公共生活领域，人类需要普遍有效的公认的道德规范、道德信念和道德责任，这是人类相互交往和共同生存的基础。在个人的私生活领域，由于个体的生活方式和行为习惯的差异，所以彼此的道德观念、道德情感、道德意志、道德理想和道德实践方式也互不相同。私人生活领域中的差异性和多样性是隐私保护的伦理基础，隐私权以社会公共生活和私人生活的区分为原则，旨在合理划分公共领域与私人生活领域的基础上，保障个体的私生活自由。
如何界定隐私权的内涵和范围?由于公共生活领域与私人领域之间的边界存在模糊性，必须通过法律手段平衡二者的关系。笔者认为，立法者应该从利益、主体、空间等角度出发，对公共利益与私人利益、公众人物与普通人物、公共空间与私人空间等范畴加以合理界定。
从利益角度来看，界定隐私权需要在合理区分公共利益与私人利益的基础上，划定公共利益的边界。应该指出，公共利益的外延十分宽泛，几乎存在于所有的法律领域之中。从内容来看，公共利益与国家利益、社会利益、集体利益之间存在错综复杂的关系，准确界定公共利益非常困难。台湾学者陈新民认为，公共利益的不确定性主要在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”②。所以，难以界定绝对准确的公共利益边界。但我们并不能因此否定公共利益范畴存在的必要性及其对隐私权界定的主要意义，问题的关键在于找到判断公共利益的合理方法。目前学术界关于公共利益的争论主要有三种意见:第一种意见主张“公共利益”由权力机关以“一事一议”的方式界定；第二种意见主张司法机关(法院)对“公共利益”的认定有最终审定权；第三种意见主张“公共利益”由立法机关以列举式方法予以界定。③有人认为，对不同法律领域的公共利益，应该采取不同的方法来界定。
从主体的角度来看，界定隐私权需要在合理区分公众人物与普通人物的基础上，对公众人物范畴作出界定，这是平衡公共生活与私人生活，并厘定二者边界的重要方法。从一般意义上来看，任何自然人都有隐私权，但不同主体的私生活与公共生活的边界存在很大差别。对一般人而言，他们进入公共领域的程度是有限的，他们的许多活动都属于纯粹的私人事务，但对公众人物而言，就完全不同了。公众人物的许多活动并不完全是私人事务，具有很强的社会性和公共性，他们的个人生活领域与公共领域之间存在许多重合。所以，公众人物的隐私权要受到比非公众人物更多的限制。事实上，公众人物这一范畴被美国法官提出之时，其初衷就是为了对公共官员的人格权(包括但不限于隐私权)进行限制，以保护公众的表达自由。我国法学界目前围绕公众人物的学术讨论也大致相同。
从空间来看，界定隐私权需要在合理区分公共空间和私人空间的基础上，对公共空间的隐私范围作出界定。自从隐私权产生以来，其存在很大程度上是以特定空间为前提的，主要体现为对住宅、家庭及通信的保护。在私人空间内，个人可以充分地发展、创造并享受自己的私生活，而个人在公共空间的活动，初期并不存在隐私权。随着社会的发展，公共空间的隐私权主张在司法实践中逐渐被提出并得到了承认。
公共利益、公众人物、公共空间是平衡公共生活与私人生活界限的几个重要范畴，是界定隐私权的主要法律手段。除此之外，我们还应该努力在理论层面及司法实践中提炼更多有效的法律概念，以便更好地界定并保护人们的隐私利益。
四
随着计算机技术发展和网络经济的进步，在网络空间下的个人隐私问题接踵而至，成为社会的一大热点。人肉搜索便是一个典型。网络隐私权的提出主要用以区别现实生活的隐私权。网络隐私权作为传统隐私权的补充和扩展形式，是指网络用户在网络世界中就其个人信息数据、私人空间和私人活动享有控制支配并排除他人非法干涉和侵扰的一种人格权。在网络世界中，侵犯网络隐私权的现象较之于现实世界更加猖獗。有人故意把别人的隐私在网上张贴，有人肆意地兜售用户的个人资料。目前网络隐私权的问题主要集中于个人信息在收集、处理、传输和利用等环节中。由于我国目前缺乏规制，非法侵害十分严重。概括起来主要表现在：非法获取、传输、利用用户的个人数据资料、非法侵入用户的私人空间、干扰私人活动以及破坏用户个人网络生活的安宁和秩序等方面。
针对计算机信息网络的隐私权保护，我国相继出台了一些法规、规章，但仅限于保护通信秘密。公安部1997年发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第七条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。此条款虽然规定了网络服务提供者在侵权行为中的责任，但未对网络侵权行为发起人的责任进行规定，亦未规定公开何种信息构成对隐私权的侵犯。
一些国家针对网络隐私问题，已经出台了相关法律，如美国《联邦隐私法案》(Privacy Act of 1974)是美国国会通过并公布实施的美国最重要的一部保护个人隐私权方面的法律。该法案不仅对政府和法律执行机关应当如何收集个人资料、什么内容的个人资料能够存储、收集到的个人资料如何向公众开放以及材料相对人的权利等都作出了比较详细的规定。2005年4月生效的《个人信息保护法》是日本保护个人信息安全的基本法律。根据这一法律，日本国家行政机关、独立行政法人和地方公共团体还制定了多项法律和条例，为个人信息保护中遇到的各种具体问题提供法律依据。其中关于互联网等特殊行业涉及信息安全的立法值得我们借鉴。
网络是舆论监督的一个新型手段，但也存在一些弊端。人肉搜索事件中的侵权受害人，如果需要通过司法途径维护隐私权、名誉权等权益，在立法和司法方面都需要深入研究。在《中华人民共和国刑法修正案(七)》的审议中，有学者建议将人肉搜索中严重侵害公民个人权利的行为规定为犯罪，使行为人承担刑事责任。但在具体审议刑法修正案时，立法者更关注公民的信息安全。法律专家说：“公民的信息安全涉及公民的切身利益。维护公民的信息安全，也是国家机关和所有提供公共服务的机构义不容辞的责任。”这次刑法修正案(七)对维护公民的信息安全作了一些修改和补充，主要是要保障公民的信息安全。
其实，网络隐私权的保护问题已引起了世界各国的普遍关注。由于各国政府对于两种利益——产业利益和个人权益——的权衡取舍不同，所以他们采取了两种不同的政策倾向：注重于维护产业发展及电子商务的，主张行业自律；注重于尊重和保护个人隐私权益的，则主张法律规制。前者以美国为代表，后者以欧盟为典范。两种模式各具特色，各有利弊。美国的行业自律模式对网络与电子商务的发展采取了比较宽松的政策：淡化政府的干预，强化行业界的自我约束。建议性的行业指引为网络隐私权的保护提供了一个广为接受的范本。网络隐私认证计划具有商业信誉的意义，技术保护模式以技术解决本身的问题。欧盟的模式是由政府制定法律，使网络服务商收集用户个人信息资料的行为更加规范，这对保护个人隐私利益、减少不必要的侵权纠纷的发生是有利的。但是这种模式对网络服务商收集用户数据和隐私的行为提出了一定的限制，会挫伤行业发展的积极性。而且立法往往滞后于迅猛发展的网络技术的，必然要阻碍技术的发展，进而对经济的发展产生一定的负面影响。考虑到我国既是隐私权保护相对落后的国家，又处于经济发展的关键阶段，一方面要促进技术发展，另一方面又要有效保护公民隐私权，所以我国不宜采用美国模式，也不能照搬欧盟模式。笔者认为，我国可以综合借鉴两种模式，以法律规制模式为主，以行业自律为辅。这与我国的立法体制、法律传统以及网络技术现状相符，而且有利于我国在网络隐私权保护刚刚起步的时候发挥后现代优势。
那么，应如何完善我国关于网络隐私权的法律保护呢？首先，在法律上明确隐私权的地位。应在《民法通则》或将来的民法典中将隐私权作为一项独立的人格权。如果不将其作为一项独立的人格权在民法中予以肯定，网络隐私权就缺乏存在的法律基础，其保护问题也就无从谈起。其次，制定专门的网络隐私权保护的法律。要明确个人信息保护的基本原则：在个人信息收集方面，应坚持目的正当明确、手段合法公正、当事人知悉的原则。收集个人信息的目的必须是合法的、事先明确的，且利用信息时受该目的的限制。收集信息时应告知信息主体被收集信息的用途、使用范围及安全保密措施。必须征得信息主体的明确同意并以合适的方式记录该意思表示。法定机构以法定条件按法定程序进行的以及其他履行公共事物和系统管理人进行的个人信息收集，可以不经本人同意，但应对个人信息注意保密，保证信息按原定的范围、渠道、方式进行。在保存个人信息方面，应坚持明确信息正确、保证个人参与的原则。信息管理者在保存、维护信息的过程中，要明确信息资料的准确、真实、完全及最新，并对信息进行合理的安全保护。信息主体有权向保存人了解自己的信息是否被保存，知悉被保存的信息的内容，并可请求对自己的信息进行更正、删减。在信息的使用、披露方面，应坚持限制利用、合法披露的原则。再次，在立法的内容上可以在以下几个方面加以具体的规定：网络隐私权的范围；侵权行为的构成和侵权主体的确定；个人信息收集、持有、维护、公开和利用过程中信息主体、信息收集者的权利和义务；儿童网络隐私的特别保护；侵权救济、诉讼保全与法律责任等。此外，在以法律规制模式为主的同时，还可以借鉴美国的模式，鼓励行业自律，建立一套行之有效的网络管理制度。在司法实践中，可以充分发挥判例的作用，建立一套动态的网络隐私权保护体系。计算机技术的飞速发展会出现一些全新的网络侵犯隐私权行为，是无法解决这些问题的。权威的判例可以通过诠释静态的的法律，起到鉴别、警示、指导的作用。当然，国家要鼓励保护网络隐私权的技术的开发和利用，通过宣传、教育等手段提高网民对个人信息的自我保护意识，这也是保护网络隐私权的重要途径。
(作者单位：华东政法大学)
注释：
① http://emuch.net/fanwen/64/6300.html
② 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社， 2001年版，第37页。
③ 唐忠民 温泽彬：《关于“公共利益”的界定模式》，载《现代法学》， 2006年，第5期。
