一、对“代建制”性质的理性思考

　　“代建制”，顾名思义，是指政府通过招标方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和建设实施，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。有关行政部门对实行“代建制”建设项目的审批程序不变。非经营性政府投资项目包括：（ 1 ）党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。（ 2 ）科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。（ 3 ）看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。（ 4 ）环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。（ 2 ）其他公用事业项目。

　　“代建制”的核心是代建单位按照合同约定代理项目建设的主体职责，即作为项目法人。这也是“代建制”与通常所说的工程项目管理模式（ PM 或 PMC ）或总承包模式（设计 — 采购 — 建造交钥匙模式，简称 EPC ）的区别所在。工程项目管理模式是由业主聘请专业机构（咨询公司或项目管理公司）作为业主代表或业主的延伸，对项目进行集成化管理。而总承包模式则是业主经过招标，委托一家工程公司对设计 — 采购 — 建设进行总承包，通常由总承包商完成工程的主体设计或施工，但允许总承包商把局部设计或施工分包出去，甚至允许总承包商把建筑安装施工全部分包出去，所有的分包工作都由总承包商对业主负责，业主不与分包商直接签订合同。显而易见，后两种模式中的项目管理单位和总承包商都不是作为该项目的法人出现，他们在项目中只能扮演受人之托、终人之事的角色。而“代建制”中的代建单位则不同，它在代建合约中很大程度上被赋予了业主的权利（当然它也要相应履行业主的责任和义务）。也正是因为如此， “ 代建制”才真正能够起到设计者所期待的作用。

　　现阶段我国社会所有制结构是以公有制为主导的一种制度安排，因而在我们的社会生产和生活中，公共品采购、政府采购抑或国有资金采购的范围和比例要远远大于以私有制为主的资本主义国家。在公有产权制度安排下，所有者代表缺位是一道难解的题，其表现是产权不明晰，而产权不明晰的结果便是资源浪费、效率低下以及腐败滋生等一系列社会问题的出现。按照制度经济学的说法，一种新的制度供给必然对应着某种制度需求。由此，我们可以得出这样一个推论：“代建制”是应运而生的产物。

　　作为政府投资的公益性项目，其所涉及的合约主体包括：出资人（包括投资计划审批部门和资金管理部门），项目使用单位和建设单位（包括设计、施工、监理及其它咨询服务机构）。在传统的投资体制下，出资人的工作重心基本放在项目立项、资金审批等前期环节上，而项目的实施，则是由使用单位或是由使用单位及其相关部门组建的业主委员会（临时机构）来完成。由于项目资金主要是由政府拨付的，概（预）算越大，项目的建设标准就会越高，这无疑促成了使用单位尽可能争取追加概（预）算的主观动机。对于建设单位而言，由于现行收费标准基本上是依项目投资规模而定的，因而投资规模越大，对建设单位就越有利，于是在追加概（预）算的问题上，建设单位具有推波助澜的动因。由于在传统投资体制下，概（预）算的约束对于同样是国有背景的使用单位来说是软性的，于是，政府投资项目几乎百分之百超概算便成为现实。要想有效扼制政府投资项目普通存在的“三超”及资金使用效率低下的弊端，就必须要解决政府投资项目的所有者缺位和概（预）算软约束的问题，在这样的需求背景下，一种新的制度安排——“代建制”应运而生。从制度设计者的角度来看，“代建制”的基本架构大致如下：（一）运用市场竞争机制，以招标为手段，确定专业代建单位，并通过高度专业化的管理体系保证投资效率和项目建设质量；（二）在出资人、代建人、使用单位之间建立起市场合约关系，以法律为手段使合约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束，从而使投资概（预）算等成为刚性指标；（三）赋予代建人项目法人地位，使其为出资人补位，从而化解所有者缺位的矛盾，这是使“代建制”行之有效的根本保证。

　　上世纪 90 年代末，由福建、安徽等地率先通过招标或直接委托等方式，将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些有实力的公司代替业主实施建设。 2002 年以后，北京、宁波、深圳、重庆等地开始了“代建制”的试点工作。到目前为止，全国已有十几个省市相继开始了“代建制”的推广工作。北京、宁波、重庆、贵州、苏州等省市还陆续出台了关于政府投资公益性项目实行“代建制”的《暂行规定》或《实施细则》。财政部也于 2004 年 9 月出台了《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的报导意见》。而安徽、陕西以及广东深圳和云南昆明还相继成立了“公益性项目建设管理中心”等代建项目管理机构。从各地试点项目所反馈的信息来看，效果还是比较显著的，政府投资项目长期存在的“三超问题”得到了有效扼制，这对“代建制”在全国范围内的大面积推广，起到了积极的促进作用。

二、“代建制”实务相关问题浅析

　　几年来，“代建制”试点工作取得了许多经验，但仍有不少问题有待研讨，归纳起来，主要有如下几个方面：

1、模式之争

　　目前，“代建制”的模式大致有三种：一是成立专门承担政府投资项目代建任务的事业性机构，如“安徽省公益性项目建设管理中心”、“深圳市公务局”等都是专门组建的政府机构或事业单位。其主要做法是，在批准项目建议书时确定代建项目，批准可行性研究报告或初步设计后，由发展改革委下达代建任务，代建机构开始工作；二是有限选定代建单位模式。如武汉市通过招标选定了三家项目管理公司作为代建单位，由市发改委在这三家企业中指定代建单位，并下达代建任务；三是按项目公开招标选定代建单位模式。如北京市发改委委托专业招标代理机构，通过公开招标选定具备资格的代建单位，其中项目总投资、代建单位管理费等均由招标确定。

尽管几种模式各有所长，但从试点的效果看，还是以公开招标方式确定代建单位的模式更符合“代建制”的特性，实际效果也更好。比较而言，政府机构模式存在的主要问题是，由于招标人、代建人、使用单位均为政府机构，因而使得这种制度安排无法形成控制投资的刚性约束机制，一旦出现质量、工期和投资超概算问题，难以处罚代建单位和挽回损失。另外，代建单位也无法从根本上摆脱政府领导的干预；有限选定代建单位模式的主要问题是，因受政府指定，所以控制投资的约束机制仍然缺乏刚性，易受政府干预，且代建单位缺乏主动性、积极性；而公开招标选定代建单位的模式，由于通过竞争机制和运用市场合约的手段将责任落实到代建单位，从而形成了有效控制投资的刚性约束机制，因此实际效果更加明显。

2、 代建合约的框架设计

　　以公开招标选定代建单位模式，其合约主体主要包括：投资人（发改委）、项目使用人、招标代理人和代建人。投资人与招标代理人形成招标代理委托关系，再由招标代理人按照规范程序对代建人进行公开招标，其间项目使用单位参与招标文件的编制与评标活动。目前，代建合约的框架设计大致可以分为二种。其一，是由投资人、项目使用人和代建人三方共同签订代建合同。这种模式的好处是三方的权利、责任、义务明确，特别是对代建人的保障更为有利。但不足的是，由于投资人（作为计划审批机关）直接作为合约的一方承担了较多的责任和义务，一旦合约发生纠纷或诉讼，投资人将处于比较尴尬的境地。此外，如果“代建制”全面推开的话，投资人将势必陷入大量的具体事物中去；第二种模式是将代建合同分拆成二个具有关联关系的法律文件。首先，由投资人给代建人出具一份项目代建委托书。该委托书对代建人的基本权力、责任、义务作了原则性的规定，而对委托方的责任、义务则作了简化处理（投资人的权力、责任集中表现在：（ 1 ）督促有关部门按照资金计划分期分批拨付项目建设资金；（ 2 ）监督代建过程，参与重要评标等活动；（ 3 ）组织项目验收和调解项目使用人与代建人的合同纠纷等。项目代建委托书的作用在于确立代建人在代建合约中的法律地位。其次，由项目使用人与代建人签订项目代建合同，该合同对双方的权力、责任、义务作了较为详尽的规定。

3、 代建人的资质要求及其法律地位

　　从代建人的工作性质上看，其所从事的工作与项目管理十分相似，但作为政府投资的公益性项目而专门设计的一种制度安排，代建人充当项目法人则是必不可少的。上述特性决定了对代建人的基本要求：（ 1 ）具有一定资金实力与信用；（ 2 ）具有相关项目管理经验与实施能力；（ 3 ）具有相关资质的可以独立承担民事责任的企业。

　　众所周知，现阶段无论是工程项目管理还是从事工程项目管理的企业都还处于培育发展阶段，甚至对工程项目管理尚没有资质认定的标准。因此，在“代建制”试点阶段通行的一种做法，是用与工程项目管理相近的一些资质作为代建人的进入门槛。例如：北京市曾经推出 1+x 的代建人资质要求，即代建人必须具备工程咨询的甲级资质，同时兼有 1 项以上的其它与建设工程相关的资质（例如：工程招标、设计、监理、施工等资质）。目前较为通行的做法是只要具备工程咨询、工程勘察、工程设计、工程监理、工程招标、造价咨询或房地产开发一级、工程总承包一级资质中的任一项即可作为入门资格。对于上述资质，一些业内人士和专家也提出了不同的看法，一种意见认为：既然是代建，那么房地产开发和总包类企业具备雄厚的资金实力以及项目运作和施工能力，因而最适宜做代建人；另一种意见认为：施工总包类企业的特点是运用建筑技术和施工管理方法，获得丰厚的承包利润，然而其一旦被选为代建单位后恰恰不能再作为施工总包。而咨询管理类企业是以专业化的管理技术、手段、经验协助或代替业主对工程项目实施投资管理和组织建设。比较而言，无论是从企业的自身需求还是管理特征方面，咨询管理类企业作为代建人从理论上讲应是较优的选择。当然，出于对履约能力的考虑，作为代建人的咨询管理类企业还应具有相应的资金实力（一定的注册资金和出具履约保证金的能力）。

　　目前，代建人作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾。我国现行的工程建设管理主要实行项目法人制、资本金制、招投标制、监理制、合同管理制以及项目管理制和总包制等基本制度，而政府主管部门在涉及办理工程项目的各种审批手续上均要求以使用单位的名义办理。因此，作为项目法人的代建单位在与地方行政审批部门（例如：建委、规委、供水、供热、供气、供电、市政管委、园林绿化、公安交通、消防、人防、环卫、海关等）的接洽中还存在着一定困难。在法规还没有赋予代建人与现行法律环境相配的地位前，只能由各地的计划审批部门与当地政府各主管部门协调解决。

4、 代建的管理模式

　　目前，在代建制试点过程中，较为常见的代建管理模式有二种：

5、 全程代建模式：在项目伊始，招标人委托招标代理人通过公开招标选

1. 定代建人，代建开始的节点既可以安排在编制项目建议书这一点上，也可以视建设工程的特殊性安排在项目前期的其他节点上。从现行的项目审批程序的特点来看，一般认为在建设项目获得初步设计批复后，代建人进入最为合适。初设批复意味着概算产生，而在有了概算这一基本数据后，一方面，招标人可以在编制代建单位招标文件时将其列入标底。另一方面，又可以使投标人在编制项目代建工作大纲时有的放矢。同时评标人在评标时能够有据可依。代建结束的节点，可以安排在项目竣工验收合格之后，也可在合同中设定为项目保质期满之时。由于全程代建对代建人的专业能力和综合素质要求较高，故比较适宜规模适中、专业不很复杂的一般性项目。对于项目投资规模较大，或涉及的专业、技术较为复杂的大型项目，有业内人士建议可以采取联合代建模式，即由二家以上的专业项目管理公司共同组成代建人，通过分工协作的方式，共同履行代建义务并承担相应的责任。但据了解，试点阶段采用这种模式的还比较少。

2. 两段式代建：两段式代建是将建设项目拆成项目前期代建和后期代建两个阶段。项目前期代建是从编制项目建议书开始至项目施工总包、监理通过招标方式确定为止；项目后期代建一般从申领项目开工证开始至项目施工保质期结束。前期代建比较适宜咨询管理类背景的项目管理企业，后期代建比较适宜有总包类背景的项目管理企业。两段式代建的优点是按不同阶段工作特点进行分工，这不仅使代建风险降低，而且从现行法律环境和行业现状上讲，可操作性强，且专业化管理的程度也比全过程代建模式要高。但不足之处在于，一方面投资人需要协调的内容较多，前、后期代建之间的衔接易出问题；另一方面，这种人为的分拆，不利于项目工期、质量、投资的总体控制。相对而言，两段式代建比较适宜规模大、工期长的建设项目。

（五）、 建设资金、代建收费及奖励制度

1. 由于代建人作为项目法人出现，因而与一般项目管理模式显著不同的是，项目的建设资金原则上是应当分期下达给代建单位进行统筹管理和支付的。具体作法是，代建单位设立代建项目资金专户，资金管理部门按照资金计划分批拨付给代建单位，并由代建单位按照工程进度和合同的规定支付给施工总包、监理以及设备、材料供应商等。除代建收费外，在财务处理上（会计科目设置）建设资金的往来应属代收代付，在此需要注意的是要避免建设资金重复纳税。财政部于 2004 年 9 月下发了《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》 [ 财建（ 2004 ） 300 号 ] ，文中对实行“代建制”项目的建设资金拨付程序提出了指导性意见。

2. 代建收费及奖励制度：根据财政部《基本建设财务管理规定》 [ 财建（ 2002 ） 394 号 ] ，建设项目的管理费用都要进入“建设单位管理费”科目。由于目前代建费尚没有专门列支的科目，故在试点项目中，仍然延续将代建费列入“建设单位管理费”科目。代建收费标准迄今为止尚没有统一标准，按照财建（ 2004 ） 300 号文第四项“项目代建单位的代建管理费开支标准和核算办法”的意见：“……，其代建管理费标底由同级财政部门比照基建财务制度规定的建设单位管理费标准编制，……”。由于“建设单位管理费”标准较低，通常不超过项目投资的 2% ，故导致大部分试点项目的代建收费普遍较低。例如：按厦门市有关文件的规定，一般房屋建筑的管理费为项目总投资的 3% ，但由于厦门市在有关代建制《试点办法》中没有明确代建费收费下限和严格标准，有的项目代建费仅占项目总投资的 0.7% 。这种情形势必会极大地损伤代建单位的积极性，从长远看，更不利于“代建制”的健康发展。

　　在试点过程中，一些地方也在尝试代建费 + 节余奖励的收费模式，做法是将代建费收取比例订得较低，但在项目竣工验收后，从项目结余资金中提取 30%-50% 奖励给代建人。那么应当如何把握代建收费标准以及采取何种收费形式，我们认为可以依据如下原则：第一，收费比例采取弹性制，依据项目规模大小、专业难易程度、技术复杂程度、工期长短、履约保函比例等诸多因素统筹考虑；第二，使用人和代建人签订代建合同时，如果概算中的建安费已定，应将代建费签成具体数额，而不是比率。

　　关于代建制收费目前仍有一些问题在争论之中。其一是项目使用单位的前期费用和后期配合费用是否也要列入“建设单位管理费”科目？如果列入应控制在多大比例？其二是代建费应否超出“建设单位管理费”的核定标准？这些都有待作进一步的探讨和规范。

（六） 履约保函与约束机制

　　为了有效地控制代建风险，在代建制度安排中设计了约束机制，其大致可以分为三个层面：第一个层面主要涉及代建合同的赔偿责任，如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律将从其银行履约保函中补偿，履约保函金额不足的，相应扣减项目代建费，仍不足的，扣减代建单位自有资金；第二个层面主要涉及质量责任追索保证，即代建人要承诺对工程质量终身负责；第三个层面是从政府监管的角度，对重大违约代建人除承担赔偿责任外，还要接受一段时间（有些省市规定 1-3 年）市场禁入的处罚。

　　构成约束机制的另一个方面是合同争议的解决机制，主要分为二个层面：其一是调解机制，对一般性的合同纠纷由投资人充当调解人；其二是仲裁机制，重大分歧由所在省、市、自治区的仲裁机构加以解决。

　　在试点阶段，履约保证金条款一般都制订得比较严格。表现为：第一，履约保函的出具人大都限制在银行；第二，履约保函比例订得较高，大约在 10-30% 之间。这无异于给代建人提升了进入门槛。一般地讲，咨询管理类公司的注册资本金相对较少，要想从银行获得大额履约保函相对较难。这不仅达不到鼓励咨询管理类企业参与“代建制”的初衷，反而形成了进入屏障。此外，从项目管理的性质来讲，如果将项目建设风险过度地施加于代建人，既不符合行业惯例，也不符合国际惯例。从实践的角度看，履约保证金比例应根据项目规模和特点的不同作弹性设置，且以不超过投资规模的 10% 为宜。

（七） 回避制度和免责条款

　　鉴于代建项目的特殊性，无论是何种类型或具有何种资质的企业，代建人一旦中标，其只能从事该项目的管理工作，而不能直接或间接地从事与代建项目相关的勘察、设计、施工、监理、材料设备供应等业务。只有一点除外，即具有招标资格的代建单位可直接从事所代建项目的招标业务，作为项目法人（业主），这符合《招投标法》的规定。

　　关于免责条款，除不可抗力因素之外，还有二个问题是代建人普遍关心的。其一是如果出现由于项目前期勘察设计失误造成增加投资的情况，投资人或使用单位是否可以免除代建人的责任；其二是如果资金主管部门资金拨付不及时造成工期延误，代建人是否可以免责。对此，各地方主管部门的规定不尽相同，业内专家、学者的看法也有所不同。

　　总而言之，“代建制”作为一项新的制度对改善政府投资项目的效率具有十分重要的意义，但在实践中还有一些问题函待研究和探索。据悉，有关中央政府公益性项目代建制暂行规定及相关细则正在酝酿之中，这一规定的出台将会极大地推动代建制的健康发展，并会对各地的试点工作起到积极的规范作用。