【案情】
2008年9月的一天晚上，被告人陈某与刘某赌博输钱，两人计议拦路抢劫。随后，两人即伏在路边，相距约二十米，伺机进行抢劫。夜11时许，正逢见被害人王某孤身一人赶路回家。陈某见王某一人，顿生奸淫歹念，视其不备，上前强行用衣服将被害人王某的头蒙住并堵住王某的嘴，将其拖至路边，对其实施奸淫。后被告人刘某也来到现场，见状临时起意，对被害人王某也实施强奸。两被告人将要离开现场时，被害人拉掉蒙头堵嘴的衣服，破口大骂，被告人刘某发现情况不对，将地上的王某扶起，方才发现是其妻子。被告人陈某见状，仓惶逃离现场，第二天至当地派出所投案。
分歧意见：
本案在审理中，认定被告人陈某的行为构成强奸罪，对此没有争议，但对被告人刘某的行为如何定性，产生了分歧意见：
第一种意见认为，被告人刘某的行为构成强奸罪，因为刘某主观上具有强奸的故意（虽然事后知道是其妻子，但其妻子与其她女性体现同一的社会关系，不影响对该行为的定性），客观方面使用了暴力手段强行与妇女发生性行为，侵犯了妇女的性权利，符合强奸罪的犯罪构成要件，依法应当认定本案系强奸犯罪。
第二种意见认为，被告人刘某的行为构成强奸罪（未遂），理由是，本案属于典型的刑法学上的“认识错误”犯罪，系对象不能犯。虽然刘某主观上具有强奸的故意，客观上也使用了暴力手段强行与妇女发生性行为，但因为其实施的对象是其妻子，根据我国婚姻法的规定，妻子与丈夫有同居的义务，符合刑法学关于对象不能犯的理论条件，所以刘某的行为属于对象不能犯的未遂。根据其犯罪动机，侵犯的犯罪客体，本案应当定性为强奸罪（未遂）。
第三种意见认为，被告人刘某的行为不构成犯罪。刘某在主观上虽然有强奸妇女的故意，但被告人刘某的行为侵犯的对象是其妻子，我国刑法并没有规定强奸妻子的行为亦构成强奸罪，根据“罪行法定原则”，被告人刘某不应当负刑事责任。
【评析】
我们同意第三种意见。
对刘某的行为如何定性，主要涉及两个刑法学问题一是“认识错误”的应用问题；二是近年来探讨较多的“婚内强奸”是否被我国刑法接受的问题。第一、二种意见的分歧以及第一、二种意见与第三种意见的分歧就在于此。
认识是认识主体的主观世界对客观实际的能动反映，这就决定了认识主体对客观世界的认识程度是受主体的知识水平所限制的。当认识主体的认识与客观实际不一致时，就会产生认识上的错误，进而影响认识主体的判断，导致认识主体作出错误的决定，实施错误的行为。基于上述关于认识的理论，刑法学将该领域的认识错误分为法律上的认识错误与事实上的认识错误两类。
法律上的认识错误，即违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应受到什么样的处罚的错误认识。法律上的认识错误通常包括三种情况：1、行为人的行为在法律上不构成犯罪而行为人误认为构成犯罪，这种认识错误不影响对该行为认定无罪；2、行为人的行为在法律上构成犯罪而行为人误认为不构成犯罪，通常情况下，这种认识错误也不影响定罪；3、行为人对自己的行为构成犯罪的罪名和应处刑罚轻重存在错误的理解，这种认识错误既不影响定罪，也不影响量刑。
事实认识错误，是指行为人主观上对决定其行为性质及刑事责任的有关事实情况有不正确的理解。事实认识错误一般有以下几种情况：1、客体认识错误；2、行为对象认识错误，这又包含四种情形：一是把甲对象误作乙对象加以侵害，而甲、乙对象体现相同的社会关系；二是把甲对象误作乙对象加以侵害，但甲、乙对象体现不同的社会关系；三是把非犯罪对象误作犯罪对象加以侵害；四是把犯罪对象误作非犯罪对象加以侵害；3、因果关系认识错误。
本案中，刘某将其妻子当作其他女性而进行强奸的主观心理状态是故意的，但从行为对象上来看，把妻子当作其他女性进行强奸，虽然其妻子与其他女性体现同一的社会关系，但因妻子的特殊身份（与被告人系夫妻关系，本就有同居义务。），从而在实际上不可能对其她女性造成任何危害。在此，刘某的认识发生了错误（将自己的妻子误作她人），进而实施的行为对象也就随之错误，但这种错误不属于“把甲对象误作乙对象加以侵害，而甲、乙对象体现相同的社会关系”的情形，因为妻子相对于其她女性而言，与被告人之间又多了一层民事法律关系——夫妻关系。从而符合“把非犯罪对象误作犯罪对象加以侵害”的对象不能犯的理论条件，属于对象不能犯的未遂。我国刑法认为，对象不能犯的未遂仍具有社会危害性，应按其意图侵犯的客体来定罪，犯罪客体决定犯罪性质，故应认定刘某的行为构成强奸未遂。
至此，我们完全有理由否定第一种意见。
我国刑法没有对婚内强奸问题予以直接规定，从犯罪构成理论的角度分析，行为人主观上具有强奸的犯罪故意，客观上实施了强奸行为，整个犯罪过程已全部实施完毕，可以认定行为人构成强奸罪。从对象不能犯的角度着手，又得出强奸罪未遂的结论，这似乎向真理又迈进了一步，如果仍从对象这一角度出发，应当能够找到最终正确的答案。
主张可以构成婚内强奸的观点，是针对目前社会上家庭暴力事件逐渐增多，从维护妇女权益、制止家庭暴力、促进人类文明进步的角度考虑的，理论基础是表面的犯罪构成要件说，这种主张迎合了舆论，再经过舆论的宣传，一度被法律素养普遍不高的大部分大众所接受。我们认为，这种主张的功利主义色彩浓厚，研究方法上只是注重就刑法而研究刑法，没有学科间的交叉，得出的结论难以经得住仔细推敲，而有失偏颇。婚内强奸，自然涉及婚姻，就应当联系婚姻法，运用刑法、民法交叉的方法加以分析。
对本案的分析，首先应当从民法角度去入手。我国婚姻法规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；夫妻双方都有实行计划生育的义务。这样的规定说明，男女双方结为夫妻完全是两个当事人自己自愿选择的结果，结婚后，双方都有实行计划生育的义务，隐含了双方有同居的义务。当事人一旦作此选择，就意味着，在今后的婚姻关系存续期间（这个期间，法律规定了衡量标准，就是结婚登记之日和离婚判决、调解生效之日、离婚协议生效之日。），都应当履行这样的义务。如果有一方当事人违反了这一义务，就是违反婚姻法的规定，是一种民事违法行为（当然可以被理解为违背了更高要求的道德）。那么，是否也必然违背更低要求的刑事法呢，从而产生犯罪的问题呢？从犯罪的本质特征来看，犯罪行为具有三个基本的特性：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。我们认为，丈夫强行与妻子过夫妻生活，不应当被理解为是具有严重的社会危害性的行为：一因我国刑法及其它公法对此没有予以明确的规定，认定构成犯罪无法律依据；二因目前的实践中，这种类型的案件极为个别，不带有一定的普遍性，我们不能简单地因为某些个体而牺牲一种模式。既不具有严重的社会危害性又不具备刑事违法性，更不具备应受刑罚处罚性，何来犯罪可言呢？一个家庭本身就是社会的一个细胞，家庭内部的问题，本身具有很多私法上的特点，私法强调当事人意思自治，今天高兴了，就愿意与丈夫同居，明天不高兴了，就不过夫妻生活，如丈夫强行而为，则告丈夫犯罪，岂不荒唐！因此对属于私法（民事法）调整领域的行为，不应当擅自交由公法（刑事法）来调整。
所以我们赞同第三种意见。
那么，是否在任何情况下，丈夫强行与妻子发生性关系都不构成强奸犯罪呢？在此，我们认为有必要讨论一下关于“婚内强奸”的界定标准问题。在既没有明确的刑法规定的标准，又没有任何司法解释参照的情况下，确定一个罪与非罪的标准，我们认为是困难的。马克思主义认识论的原理告诉我们，人的认识来源于实践，人的认识是在实践中生成和发展的。因此，我们要找到这个标准，也只能着眼于司法实践和一般法理。
从已发生的有关婚内强奸案件的案例中，我们注意到这种类型案件的发生一般具有以下几种情形：一、双方处于离婚诉讼阶段；二、本身就是无感情基础的婚姻，如包办、买卖婚姻；三、带有其他一些不正当目的的婚姻，目的达到后，一方想脱身，如婚前是基于对方的权势或者金钱等；四、其他特殊情形。通过上述考察，我们发现，妻子揭发丈夫犯罪的情形有一定的特殊性，要么是处在离婚诉讼阶段，要么是带有其它目的的不纯粹的婚姻，要么是不是完全自主的婚姻。但在这些特殊性当中又有一个共性，那就是双方的感情现状（至少在一方看来，一般情况下是妻子。）已到完全破裂的程度。正是基于这样的认识，妻子才慎重地作出揭发的痛苦决定。
同时，基于双方当事人的特殊的身份关系，且这种关系属于民事法调整范围，而民事法强调当事人的意思自治，所以，可以借鉴刑法关于侵占罪适用当事人自诉的有关规定，对当事人是否予以法律追诉，由当事人自己来选择。
综上所述，在认定是否构成婚内强奸时，当事人的婚姻状况和当事人是否积极要求追诉应当成为考虑的主要因素。
