近年来，在基层人民法院审理的民事案件中，涉及到雇主承担民事赔偿责任的案件越来越常见，随着社会主义市场经济的发展和我国企业体制改革的深入，原来简单调整终身制劳动关系的法律已不能适应现阶段的发展，当前，在经济领域和社会关系的其他方面，出现了各种各样的雇佣关系，因此雇主的赔偿责任也就客观存在，明确雇主责任就显得非常迫切和必要，在司法实务中也存在着在确定雇主责任方面不同的认识。下面本文结合有关理论和实践浅谈一下看法，供大家参考。
一 、我国相关法律对雇主责任的规定
目前，我国法学理论界的主流观点认为：雇主的民事责任是以雇佣关系为前提的一种侵权责任。雇主责任应包括两个方面，一是雇主对雇员在执行职务中所受损害所应承担的责任；二是雇主对雇员在执行职务中致第三人损害应承担的责任。雇佣一般是根据当事人口头或书面约定，一方为另一方提供劳务，他方给予报酬的契约。雇主的赔偿责任依据雇主与雇员之间的特定关系，即在雇佣关系中产生的一种特殊民事责任。雇员在完成雇主指示或交付的工作过程中，可能使自己受到损害，也可能致使他人受到损害，对这两种损害，雇主均应承担民事责任。
从我国现行法律体系的规定来看，《民法通则》对雇主就其雇员的行为如何承担法律责任没有作出规定。最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度，规定了雇主的赔偿责任关系。该意见第４５条规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这一司法解释虽然不是对雇主责任的直接规定，但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性作出了反映，可以解决司法实务的急需，其积极方面应当予以肯定。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为，实体法无具体规定，实务上常发生定性不准、概念混乱的情况。基于此，2003年，最高人民法院公布了《关于审理人身损害案件若干问题的解释》，明确了雇主应当承担的民事责任，虽然这仅是一部司法解释，但实质上填补了实体法上关于这一问题的空白。由此可见，以后我国在制定民法典时，对雇主就其雇员的侵权行为承担替代责任也会作出明确的规定。
二、确定雇员是否从事雇佣活动是雇佣人承担民事责任的关键所在
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇员的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，雇主有明确授权或者指示的事项，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可以认定为从事雇佣活动的行为。“从事雇佣活动”通常包括：1、雇员依照雇主的指示、指挥、授权或监督在自己职权范围内行为；2、为了完成职权范围内的事务，所为的辅助行为；3、为了雇主之利益的合理行为（也可能是超越职权的行为），这类行为应具有客观上的合理性；4、雇员获得报酬。将第三种行为纳入雇员从事雇佣活动的行为，主要是为了保护受害者的利益，使其较容易得到补偿。另外，有的观点认为，雇员超越职责的行为、擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会行为不属于执行职务。对此观点，在司法实践中，笔者认为还是要具体情况具体分析，不可一概而论。如果雇员受雇所实施的行为，直接为雇主创造了经济利益或其他物质利益，对于损害事实，雇主应承担赔偿责任。例如某公园的玩乐危险项目，经理明确警告其雇员禁止未成年人单独进入，但其雇员为增加收入，擅自卖票给未成年人，结果造成伤害的，其雇主应该承担责任。在该案中，虽然雇员违反了该公园管理的禁止规定，且是明知故犯，但其雇主并不因此而免责，因为雇员是为了雇主的利益而行为的。又如：雇员在从事雇佣活动中，执行职务又为自己谋取私利的，仍应认定为执行职务的行为，即“借用机会行为”。例如，某司机在送货途中，绕路拉一家属搭车因车祸致人损害，该行为仍为执行职务中的行为。但若谋取私利的行为与执行职务无关的，则不应认定为执行职务。受雇人在从事雇佣活动中，以从事雇佣活动为介体，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是处于个人的私利，但其行为与雇佣活动有内在的联系，此应认定为从事雇佣活动的行为。例如，某店员收到顾客的一笔货款后，乘职务之便卷款离开，该员工虽然有侵占他人财务的行为，但他的行为与其职责有密切关联，应视为从事雇佣活动的行为。
实践中，经常出现所谓的“借用他人之雇员”现象，即原雇主基于契约或其他关系将其雇员让与他人（临时雇主）使用，而在执行职务时致他人损害的情况。出借之雇员致第三人人身损害时，究竟应由原雇主负责还是临时雇主负责呢？笔者认为应采用利益说，即以下二项标准：一是在损害发生时，实质监督或控制雇员之行为的主体是谁；二是雇佣人究竟为谁之利益在执行职务。如果损害发生时两项标准均符合，客观上是为谁之利益行为且受其指示，则应有该雇主承担赔偿责任，如果原雇主与临时雇主均参与了监督或管理，则由受益人承担赔偿责任。原因是雇员是为了雇主的利益行为，代表了雇主，雇主承受这种利益，也要承受因此而带来的损失。
我们在审判实践中还曾遇到这样的情况，在雇佣关系成立的情况下，雇员在从事雇佣活动时间段中，从事个人的一些基本活动，如餐饮、穿衣、住宿等，这时候雇员受到了人身损害，雇主是否要承担赔偿责任。笔者认为，应区分不同情况对待，如果在雇员家庭所在地，雇员的上述行为应视为通常意义上下班以后的行为，应为雇员的个人行为，雇主不应承担责任；若雇员从事雇佣活动的区间在外地，雇员的整个活动都应视为在从事雇佣活动中，因为我们可以这样理解，雇员的每一项“个人”活动都是为完成雇佣活动做的准备或是必要的组成部分，雇主应当承担责任。但也有例外情况，雇员因饮酒和参加娱乐活动等纯个人行为方面遭到人身损害，因饮酒和娱乐活动等一般不会对从事雇佣活动有益，这些行为并非是为了雇主利益的合理行为，雇主去赔偿有失公平，按照民法的公平原则，笔者认为雇主不应承担责任。
三、雇佣关系中雇主应免责的情形
我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条第一款及第十一条第一款的规定体现了雇主责任适用无过错原则，那么是不是所有出现雇佣关系的法律关系中都按照该原则由雇主承担赔偿责任呢？若是这样的情形：雇员在从事雇佣活动中仅仅造成他人财产损失的，雇主怎样承担责任呢？一种意见认为：适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第九条的规定，雇主应当承担赔偿责任;雇员有故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后可以向雇员追偿。另一种意见认为：不适用最高人民法院雇佣人身损害赔偿的司法解释，而应当适用民法通则中关于侵权责任的规定承担过错责任，即由直接侵害人承担赔偿责任或构成共同侵权。笔者支持第二种意见。理由如下：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在本条规定中条文已经明确指出其适用范围为“致人损害”，从法理学的角度来说，在法无名文规定的情形下，是不能随意扩大其适用范围的，况且最高人民法院的司法解释的名称就是“人身损害赔偿案件”适用法律若干问题的解释。这里的“人身损害”中的损害有这样两层意思，首先是对人的生命、健康、身体的破坏或侵袭；其次是因此而治疗、康复等所支出的费用，造成第二层的损害，即财产损失。所以人身损害赔偿的内容范围中的财产损失就是这第二层的损害，因为无论是第一层的损害还是第二层的损害都最终转化为对财产损失或精神损害的赔偿。
此外，最高人民法院的该司法解释是一部比较新的法律规定，与人们的生活息息相关，因此也比较深入人心，该司法解释的热点之一就是明确规定了“职务行为、雇佣行为、帮工行为”的无过错责任原则，该点与民法通则第121条规定的“国家民事责任”有所重叠，因此，致财产损害的如果适用了人身损害赔偿的司法解释则属法律适用不当。
致财产损失的责任认定应适用民法通则关于一般侵权行为的归责原则，即适用过错责任原则。一般侵权责任的构成要件有四个：损害事实的客观存在、行为的违法性、违法行为与损害事实的因果关系、行为人的过错。《中华人民共和国民法通则》第106条第二款、第117条第二三款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、家庭的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；损坏国家的、家庭的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。从该角度说，如果雇主具有完全民事行为能力，又尽了注意、警告和管理义务的，则主观上存在过错，且造成了财务损害后果的直接侵害人，依法应适用过错原则，承担赔偿责任。
四、雇员的诉讼地位
雇员是否应当作为第三人参加诉讼呢？第三人参加诉讼，其目的不是要求雇员承担实体法上的责任，而是诉讼结果与其有利害关系，让其参加便于人民法院查明案件真相，作出正确的判断。参加庭审的第三人，可以主张自己没有故意或者重大过失，可以抗辩受害人对于损害的发生也有过错而主张适用过失相抵原则，减轻雇主的赔偿责任。这样，即使承担连带赔偿责任的雇主随后向其行使追偿权的，他也因在前的判决所确认的事实得到应有的保护。雇员是否可以作为第三人参加诉讼，司法解释没有作出明确规定，鉴于第三人的相关问题已经在民事诉讼法中作出规定，当事人可以根据规定提出申请，或由人民法院根据案情予以追加。第三人参加诉讼后就存在着两个法律关系：雇主与雇员之间的法律关系，也可以称之为“内部法律关系”；另外一个是赔偿权利人与雇主之间的法律关系，也可以称之为“外部法律关系”。而且这两个关系是独立的法律关系。雇主作为侵权赔偿的义务人是有法律依据的，雇主对外承担责任后，对有故意或者重大过失的雇员有追偿权，这说明赔偿权利人的侵权之诉与雇主的追偿权之诉是两个独立的不能合并审理的侵权之诉，只是在时间上具有承继关系。
在实践中，也有把既有合同关系，又有雇用关系混为一谈的情形。如果合同的一方当事人某甲又雇佣第三人为其提供符合合同要求的劳务，而该第三人在从事雇佣活动中侵害了合同相对方某乙的人身权利，给某乙造成损失的，则该雇主某甲就成了第一赔偿责任人。而实践中，往往是受害人某乙把合同相对人即雇佣关系中的雇主某甲和其雇员一同作为被告，要求双方承担侵权责任，有的法官就武断的判决二人构成共同侵权。笔者认为，简单的判定二人承担共同侵权是不对的，理由如下：
这是因为合同的相对性原则，原告某乙忽视了是依合同与合同相对人某甲即被告存在法律关系的，雇员不是合同的当事人，在此合同关系中，与雇员是没有任何联系的。某甲履行合同义务过程中造成某乙的损失是一种违约行为。同时，作为雇员的第三人的行为直接侵害了某乙的权益，依据法律规定，雇员与作为雇主的被告某甲是因为雇佣关系发生联系的，依然应由雇主对原告承担赔偿责任。因此，这里产生了责任竞合问题，无论是违约之诉，还是侵权之诉，均应有雇主承担赔偿责任。然后因雇员有故意或重大过失造成的损失，由雇主向雇员追偿，形成一个新的损害赔偿的权利义务关系。
现在，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度，且在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的操作规范，尽管人们对此项法律制度的归责原则及内容范围各国规定不尽相同 ，仍可以说雇主责任已经成为各国民法实体法不可或缺的组成部分。我国的雇主责任制度伴随着理论的发展不断成熟，相信在未来的立法中会进一步明确和完善。
