根据我国《刑事诉讼法》第九十六条的规定，律师在刑事侦查阶段享有的权利是：①提供法律咨询权；②代理申诉、控告权；③申请取保候审权；④了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名权；⑤会见权；⑥向犯罪嫌疑人了解有关的案件情况权。由此可见，律师在刑事侦查阶段能否开展调查，这一点在我国的《刑事诉讼法》上并未作出明确的肯定性或禁止性规定。这样，律师在刑事侦查阶段到底能否展开调查，不但为公安机关、检察院、法院所共同关注，更是律师界在执业实践中经常碰到但迄今为止尚未被论述清楚的一个重大问题。
关于这一问题，学术界目前有两种观点：一种观点认为，从充分保障犯罪嫌疑人的人权的角度出发，律师在刑事侦查阶段有权展开调查；另一种观点认为，权衡一下刑事侦查权与辩护权的价值取向，律师在刑事侦查阶段不宜乃至应禁止展开调查。
任何一个政府都负有维护社会公共秩序，保护公民人身权与财产权的责任。为实现这一职能，政府就需要有公共权力。治安权及刑事案件发生后所产生的刑事侦查权就是政府所应享有的公共权力的重要组成部分。在具体的案件中，任何刑事侦查程序的启动，都必将指向具体而又特定的犯罪嫌疑人。不可否认的是，任何公共权力的行使都存在着被滥用的潜在风险。包括刑事侦查权在内的刑事追诉权在行使时，也不例外。刑事追诉的结果，往往要涉及到对被告人人身自由的限制，对其财产乃至生命的剥夺。正是由于刑事追诉对犯罪嫌疑人、被告人有如此重大的利害关系，所以就有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人以对抗刑事追诉中公共权力行使时可能带来的不当侵害的防御权，亦即辩护权，这一辩护权又派生出了辩解权、自行辩护权和委托辩护权等权利。犯罪嫌疑人或被告人的辩解，辩护律师在辩护时提出无罪、罪轻或者减轻、免除被告人或犯罪嫌疑人的刑事责任的材料和意见，都是被告人或犯罪嫌疑人直接或间接行使防御权的具体体现。被告人或犯罪嫌疑人防御权的行使，不应超越乃至于凌驾于刑事侦查权这一政府的公共权力之上，这一点应是不言自明的。律师的调查权，从产生的依据上来看，源于被告人或犯罪嫌疑人的辩护权。笔者认为，法律赋予被告人或犯罪嫌疑入以辩护权，其目的仅在于为受到刑事追诉的被告人或犯罪嫌疑人提供法律帮助，使其免予受到刑事追诉中公共权力的不当侵害，以防公共权力被滥用，而不在于让辩护权这一防御权与维护社会秩序的公共权力之间处于一种冲突的状态。
综上所述，笔者同意上述第二种观点，即律师在刑事侦查阶段不宜乃至应禁止调查。律师在此阶段所作的调查，除书证外，在证据的效力上，不具有可采性。不仅如此，刑事侦查阶段的调查，还会给律师带来巨大的执业风险，所以笔者认为应予绝对禁止。至于第一种观点提到的充分保障犯罪嫌疑人的人权问题，笔者认为，我国的《刑事诉讼法》在将来作进一步的修正时，可在立法上吸收“米兰达规则”的精髓，亦即在刑事侦查阶段，讯问人员应首先明确告知犯罪嫌疑人，他／她有权要求在律师在场的情况下，才开始对其的讯问。在他／她明确放弃律师在场的权利后，对其的讯问可以作为追究其刑事责任的证据。确立讯问时的律师在场权，有助于大大降低律师的调查冲动，也有助于大大降低委托人要求律师调查的冲动，也更有利于对犯罪嫌疑人人权的保护。笔者认为，这一观点值得在将来的《刑事诉讼法》修正时予以考虑。
本文发表于2004年7月19日的《江苏法制报》。
