法有良、恶之分，法治不仅要求依“法”而治，而且必须是“良法之治”。10多年过去了，反观“律师伪证罪”的立法理念、立法技术和实践效果，实有全面检讨的必要。
“律师伪证罪”，即我国刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。由于在司法实践中，刑事诉讼辩护人、诉讼代理人多由律师担任，因而该罪又被直称为“律师伪证罪”。该罪增设于1997年刑法，自立法草创之初，即引起法律界特别是律师界的强烈反响，反对之声迄今有如潮水。
法有良、恶之分，法治不仅要求依“法”而治，而且必须是“良法之治”。10多年过去了，反观“律师伪证罪”的立法理念、立法技术和实践效果，实有全面检讨的必要。
偏颇的立法理念
从立法意图看，1997年刑法创设律师伪证罪，目的是配合1996年刑事诉讼法对律师诉讼权利的扩大，防止一些律师滥用各种诉讼权利、妨害刑事诉讼正常进行。也就是说，其出发点在于防止因辩护权的扩张而影响到刑事司法的打击功能。
对伪证等妨害司法的行为进行刑法规制，乃世界各国的通例。但查遍各国刑法，像我国这样专门针对刑事律师而单独规定罪名的，世界上独此一家，可谓是刑事立法的“大熊猫”。各国伪证罪，通常皆为一般主体，即使律师实施了相关行为，也按一般主体的相关犯罪规范予以处置。只有俄罗所稍微特殊一点，规定有特殊主体的伪证罪，但仍然是把“调查人员、侦查人员、检察长或辩护人”同等对待。
其实，我国刑法第307条已规定有一般主体的伪证罪，律师伪证行为完全可以适应该条处理。从法理上讲，如果没有特殊的理由，就不应在普通法条之外，单对某种主体另设罪名。除非有以下两点正当理由：一是只有该特殊主体才能实施该行为，其他人没有条件实施；二是该特殊主体实施与其他一般主体相同的行为具有更大社会危害性，需要加重处罚。就伪证行为而言，其实施主体显然不具有唯一性，侦查、检察、审判人员及普通公民都可以实施。就社会危害性而言，律师伪证与普通主体并无质和量的差别，而且，公检法人员的“执法犯法”显然比其危害性更大，为什么不像俄罗斯一样把律师与司法人员同等对待？
另从罪状描述看，306条所规定的伪证行为与307条大体重合，但在成罪条件、处罚力度上却对律师实行差别对待。根据306条，律师只要有“帮助当事人毁灭、伪造证据”等行为，即构成犯罪；“情节严重”时，则加重处罚。而根据307条，一般主体的“帮助当事人毁灭、伪造证据”行为必须达到“情节严重”时，才构成犯罪。另外，单就“引诱”行为而言，对律师和司法人员也是双重标准，司法人员仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能被追究刑事责任，“引诱”最多导致证据排除后果；而律师的“引诱”行为却被直接定性为犯罪行为。同为法律共同体人员，立法上刻意给予差别待遇，这不是职业歧视是什么？
立法歧视的背后，体现出的是国家对刑事司法“打击”功能的过度追求，以及对律师职业和刑事辩护的深深疑虑。而这一切，都与现代刑事法治的发展背道而驰，应予摈弃。
粗糙的立法技术
在立法技术上，“良法”必须具备清晰、明确、无内在矛盾、可循等形式特征。但306条关于律师伪证罪的规定，却有明显缺陷。
该条罪状描述不明确，给司法擅断留下了大量空间。例如，306条所规定的“毁灭、伪造证据”之“证据”，是仅指实物证据，还是包括言词证据？所谓“威胁、引诱证人”，何为“威胁”，何为“引诱”，它们与正常的取证行为如何区分？上述这些，迄今没有任何立法或司法解释加以明确，这就为某些司法人员随意解释、滥施追诉提供了方便。
该规定与305条、307条不相协调，立法出现真空或重叠。例如，如果辩护人与证人串通作伪证，根据306条辩护人即构成律师伪证罪，而证人只能构成305条规定的伪证罪。问题是，305条伪证罪还要求伪证的内容“与案件有重要关系”且“意图陷害他人或者隐匿罪证”，构成要件更严格。这就可能出现作为教唆犯、帮助犯的辩护人被追究刑事责任，而证人却不构成犯罪的不正常现象。另外，如前所述，306条与307条存在明显的立法重叠，两罪的实质区别就是主体不同，而且是包含被包含的关系。
该条与律师法规定的违纪、违法行为界限不清。律师法第49条规定，对于“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨害对方当事人合法取得证据的”，分别由不同级别的司法行政部门给予停止执业、罚款、没收违法所得等处罚，直至追究刑事责任。而306条却一股脑地把律师“毁灭、伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证”等全部规定为犯罪。这就破坏了法律之间应有的衔接性，也违反了刑法谦抑性的要求。
失控的追诉程序
如果仅是实体法本身不善，律师伪证罪尚不足以让人恐惧。如果对律师伪证罪的追诉、审判能够遵循正当法律程序，则“恶法”仍有“从良”的可能。但遗憾的是，基于我国现行刑事司法体制、诉讼程序的一些安排，使得对律师伪证罪的追诉，几乎演变成侦控机关对律师的姿意报复和恶意围猎。
就律师伪证罪的追诉启动而言，完全由侦控机关自行掌握。一方面，没有律师协会或者司法行政机关的调查、惩戒等前置程序，侦控机关即可以迳行启动刑事追诉。另一方面，由于我国刑事诉讼中缺乏管辖异议制度，也没有集体或者整体回避的规定，根据属地管辖原则，一般仍由之前刑事诉讼程序中与律师结怨的侦、控、审机关，甚至是原班人马继续办理。法谚云：“任何人不能做自己案件的法官”。这种由直接利益冲突方来管辖案件、启动追诉的制度安排，使得对律师伪证罪的追究，根本无法保障其合法、公正。
就追诉的过程而言，完全由侦控机关封闭操作、自行控制。由于缺乏司法审查机制，侦控方采取各种强制性侦查措施，完全是自行审批、自行授权。除逮捕要报经检察机关批准外，公安机关享有采取拘传、拘留、搜查、扣押等各种强制侦查行为的权限，事前无须司法授权，事后也不接受司法审查。唯一存在外在制约的批准逮捕，也因检察院与公安机关在追诉利益上的高度一致性，也根本起不到保护律师的作用。
就审判而言，书面审理盛行，证人不出庭，裁判的公正性无从保障。由于此罪多由当事人或证人检举、揭发而来，定案也多采用证人证言等言词证据，如果这些证人不出庭，而仅凭侦控机关单方面获取的书面证言定案，则无异于剥夺了律师的对质权，导致事实歪曲、错误认定的巨大风险。
恶劣的社会效果
从实践效果看，306条律师伪证罪的立法，产生了极大的消极影响，弊大于利，是失败的立法。
职业报复迭出，破坏了正常的诉讼结构。司法正义的实现，有赖于维持一个正常的诉讼结构。在刑事诉讼中，所需要的是法院居中裁判、控辩双方平等对抗的“正三角”结构。控辩平等对抗，既是查明案件事实真相、实现实体正义的必要条件，也是程序正义的应有之义。如果控方可以对辩护人姿意行使职业报复，则控辩平等无法维系，对抗更无从谈起，诉讼结构扭曲，司法公正必然受损。
增加了律师的执业风险，恶化了律师执业环境，挫伤了律师参与刑事辩护的积极性。立法的模糊，司法的擅断，使律师伪证罪成为悬在律师头上的一把“达摩克利斯之剑”。实践中，一旦被告人翻供或证人翻证，律师就很可能被认定为“指使”或者“引诱”。甚至在一些典型案件中，律师的一个眼神都有可能被认为是“教唆”，于是在律师界出现了“戴墨镜”、“戴口罩”去会见的笑话。虽然在统计数据上，被追诉、被定罪的律师是极少数，但律师伪证罪所产生的威慑效应却不可估量。律师界有句戏言：“如果你当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别调查取证；如果这一切你都做不到，你自己去看守所报到吧。”由此严重挫伤了律师参与刑事辩护的积极性，导致我国刑事辩护率不升反降，对我国法治的外在形象和实际进程均造成严重伤害。
还有一些控诉机关及媒体，对个别律师的不当行为进行渲染和扩大，甚至出现妖魔化律师的倾向，把律师丑化成捞人、捞钱、造假、见利忘义的“诉棍”。这种片面化、情绪化、无限上纲式的“抹黑”行径，损害了律师的声誉和形象，打击了尚处于幼稚阶段的我国律师业，只能导致法治倒退的恶果。
（作者：毛立新 法学博士）
