诉讼代理费是否为当事人因维权而发生的实际损失，一直是困扰司法实践的难题。对胜诉方要求败诉方承担律师、法律工作者诉讼代理费的主张，不同的法院给出不同的答复，或支持，或反对。比较普遍的做法是不予支持，但大多没有给出具体的理由。在当前强调调解，淡化判决的语境下，诉讼代理费支持与否与矛盾纠纷化解的关联度增加，对此作一些探讨并形成结论具有重大现实意义。
一、缘起：实践中正反观点碰撞
当前，在法律界存在支持反对两种观点，相对而言，支持后者的人居多。不对两种观点进行比较分析，很难评判价值的大小。
支持者认为，诉讼代理费大多是权利人一项直接损失，而该损失是由于败诉人的侵权或违约行为造成的，责任人应该为此埋单。对损失不予赔偿是放纵责任，鼓励违法。其次，支持诉讼代理费，可以调动当事人委托律师、法律工作者参加诉讼的积极性，提高诉讼质量，保证文明诉讼，加快办案速度，利于高效快捷地化解矛盾纠纷。
反对者认为，诉讼代理是当事人将本该自己作为的事务交由他人代为办理，是自己受益行为，应该由其本人埋单。支持诉讼代理费，产生不劳而获消极因素，同时存在刺激诉讼的可能，让许多本不该发生的诉讼发生，增加败诉一方当事人的负担，增加矛盾纠纷化解的社会成本，在我国经济水平较低的形势下，不利于生产生活向前发展。
无论支持还是反对，都有一定的道理，但都有相应的不足。对于支持论，虽然权利人不能因为救济权利而遭受损失，否则，违反权利救济的正义要求，但支持论忽视了一个重要问题，就是成本与代价。在败诉方承担诉讼代理费的情况下，诉讼就会成为律师、法律工作者的斗争游戏，无论矛盾纠纷结论如何，他们都将获得一份不菲的代理费，对于社会都是一种消耗而不是积累。败诉方承担律师代理费会促使更多的当事人寄希望于诉讼代理人实现胜诉，减轻自己维权的责任，减少学法用法的追求，对于法治建设付出的损失太大。反对论认为诉讼代理费成为权利救济的成本，体现成本与利润的经济学原理，但完全地否认，让权利救济更困难，增加权利人的压力，也阻碍了诉讼代理制度的发展与成熟，不利于诉讼的优质高效。
二、探索：诉讼代理费负担原则
在和谐社会建设背景下，充分发挥调解的作用，利用道德的力量化解社会矛盾纠纷，协调各方利益关系已成为一种潮流。判决因程序严格，对抗激烈，不但增加当事人负担，而且与中国传统厌诉文化和和为贵乡土文明相冲突，从而降低了纠纷解决效率，成为退居调解之后的民事争议化解手段。
在调解优先的形势下，诉讼解决纠纷的方法与手段悄然发生变化，当事人主义模式下的双方激烈对抗逐步还原到法官职权探知主义模式下当事人协商谈判，法官不只是沉默的听众和冷静的思考者，更多的是调停斡旋人。代理人在竞技状态下的诉辩作用让位于法官的辩法析理，劝解引导，代理人的劳动付出大减少。
诉讼代理费本质上是代理人的劳动报酬，在劳动量减少情况下仍然按原有标准收取代理费就有显失公平之嫌，而且相对增加纠纷解决成本。无论支持与否定直接关系到纠纷的能否成功解。理性要求我们对诉讼代理费必须持谨慎的态度，必须运用价值比较和利益平衡原则准确作出取舍。两利相权取其重，两害相权取其轻。对于诉讼代理费负担上，必须在支持与否定之间找到平衡点，既发挥两者的作用，又控制两者的损害，使诉讼代理费不但成为权利人合理支出的维权成本，而且是责任人能够接受的负担，成为消弭矛盾纠纷的催化剂、润滑油。
三、路径：诉讼代理费负担规则
要实现上述目标，对诉讼费负担可以实行严格标准规则、维权义务规则、损失赔偿规则、可预见性规则。
严格标准规则，就是对诉讼代理费的收取应执行严格的收费标准，实行诉讼代理费收取法定主义，限制甚至禁止自由主义。在目前我国法律市场不成熟，法律服务市场比较混乱的情况下，必须强调国家干预，政府对法律服务市场加强监督管理，控制法律服务暴利性经营，维护公平合理服务交易原则。
在我国，受传统文化影响，我国许多民众，特别是广大农民，法律意识贫，法律知识少，诉讼能力弱，畏诉心理强，对律师提供法律服务具有依赖性。再加上西方司法制度的影视介绍宣染，在心理更产生一种盲从，导致与与律师、法律工作者进行法律服务谈判时，就服务价格问题不能平等协商，公平定价，由受托方单方决定价格，造成服务价格畸高，显失公平。比如一些简单的离婚诉讼，有的诉讼代理费达到3000元，是法院受理费的30多倍。而代理人所提供服务的内容就是代写一份不足千字的诉状，在法庭说上不足百言的几句话，甚至在法院调解情形下，连开庭都不必参加。不要他们取证，不要他们辩论，只有几句陈述，简单的案情让他们以举手之劳赚得丰富回报。
公平正义是人类社会保持稳定有序的基础和前提，我们必须对严重失衡的利益分配格局进行纠正，这就需要政府进入法律服务市场，对市场夫形之手进行规范、控制，避免过度失衡下的侵占掠夺。
规范收费标准首先要实行收费票据规范化。应由省财政厅印发统一编号的收费票据，具有诉讼代理资质的诉讼代理人凭票据收费展业，不开票收费，定性为非法经营，由工商部门依法处理。其次是加强超标准收费的惩罚。对超过收费标准收费的，司法行政部门要依法给予处罚，至少要没收超额收取部分，给予有教育性的罚款，情节严重的，暂扣或吊销执业执照。在管理监督程序上，除发挥司法行政检查考核职能外，要充分发挥法院的工作监督职能。法院在审查诉讼代理人参与诉讼资格时，把诉讼代理费收费凭证作为检验的一项依据，不提供收费的，除非有证据证明是无偿代理，否则不承认其代理人资格；发现收费超标准的，责令改正，拒不执行的，取消其个案代理人资格。
依标准收费，是《律师法》等法律给予诉讼代理制度正当性的重要内容和必要保障。实行按标准收费可以避免收费的畸高，控制诉讼成本，减轻当事人负担，利于矛盾纠纷的顺利解决。实践中，许多矛盾纠纷就是因为诉讼代理费的负担造成诉讼双方各不相让，不能及时地划句号。比如一些人身损害赔偿案件，本身赔偿数额很小，就是因为代理费多而不能顺利解决。
维权义务规则，就是指权利人在维护、实现权利上应承担合理的成本，支付一定的对价。维权义务规则在现实生活中比皆是，比如，为了获得债务人的借款，权利人可能上门讨要而支付时间和体力成本，收到钱后，还要打收据，而这些代价都是要权利人自己负担的。
在诉讼代理费上，对于一些简单的民事纠纷，普通人能够认识法律关系的性质，判断纠纷的是非对错的，如果存在诉讼代理费的，无论胜败，该费用都应由委托人自行承担。这些本应由自己履行的义务，转移给代理人代为履行，应该由委托人埋单，否则就是不劳而获。
维权义务规则的正当性源于权利使用限制原则，亦即禁止权利滥用原则。权利人在行使权利的时候必须给义务人必要地尊重、理解和照顾，不得恣意妄为，肆无忌惮。随意委托诉讼代理人，增加义务人负担，也应是滥用权力的一种表现。
损害赔偿规则，就是指权利人在自身能力无法完成诉讼维权时，不可避免地委托诉讼代理人参与维权，支付的代理费属于其一项损失，而由败诉责任人承担。对于一些文化法律知识贫乏，自身维权能力薄弱的人在权利受到损害时，必须依靠律师、法律工作者等代理诉讼。支付的诉讼代理费是他们不可避免的损失，如果胜诉，该诉讼代理费应该由败诉方承担，这与维权义务规则并不矛盾，因为此时的诉讼代理费，是权利人不能避免的损失，由败诉的责任人承担，不违反减损规则。如果不由败诉的责任人承担，胜诉的权利人可能因维权不能完整地实现权利，甚至反遭损失，不符合公正原则。是否由败诉方承担诉讼代理费的判断标准主要是权利人的诉讼行为能否由自己完成。前者按照维权义务规则由自己承担，后者则按照损害赔偿规则由败诉责任方负担。何为不能独立完成诉讼？应由法官根据具体案情、当事人个人知识能力水平综合评价，作出判断，不宜规定统一具体的标准，因为案件千奇百怪，当事人千差万别，能否完成诉讼，难以一个标准认定，只能交由法官依个案情况量身定做。对于一些共性的问题可以作出指导性意见，比如对于一些特殊侵权案件，商事案件，知识产权纠纷案件等可以认为当事人自身不能完成诉讼。
可预见规则是合同法规定的损失赔偿规则，是对因违约而赔偿对方损失范围数额的限制。该规则同样适用于诉讼代理费的负担上，特别适合对合同纠纷诉讼代理费的调整。当事人在订立合同时，如果预见到可能发生的诉讼代理费，在该诉讼代理费发生时，应由败诉责任方负担，如果不能预见，则依维权义务规则或损害赔偿规则处理。能否预见的判断标准，主要看当事人的合同上是否有约定。当事人在建立合同关系时，由普通的两个人变成相对独立的合同法律关系主体，相互承担较高的注意义务。他们有义务对违约责任及救济方法进行预见或预设。如果他们约定诉讼代理费由违约方负担，则是能够预见到的损失，法院应予支持，相反，说明违约方在宁立合同时没能预见，予以否定。
可预见规则是利益衡平规则具体表现，是对合同权利人与合同违约方之间就违约责任承担范围和数量进行的测量和控制，避免责任范围和数量的无限扩大，造成可得利益的蔓延，违反民事责任的补偿性质，使违约方不当获利。
合同当事人是基于信任与合作谋利目的建立合同关系，谁也不愿意对方违约，更不会预见到自己违约时对方一定委托代理人进行诉讼，否则，有违合同关系的性质和功能，也违反人的思维规律。所以，对于合同未约定诉讼代理费负担的，认定不能预见是公正合理的。
结语
法官没有拒绝裁判的权力。对于当事人的诉讼请求，法官必须给出判断评价，并附上具体的理由。我们对诉讼代理费负担的诉辩主张，无论是调解还是判决，必须给出支持与反对的理由，如此，才是完整的裁判，公正的诉讼。
作者：孟俊松
